SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44230 del 03-04-2019
| Sentido del fallo | SI CASA / ABSUELVE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 44230 |
| Fecha | 03 Abril 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1231-2019 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP1231-2019
Radicado N° 44230.
Acta 83.
Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019).
V I S T O S
1. Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Ó.N.B.H., contra el fallo de 23 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual revocó parcialmente la sentencia absolutoria de 17 de julio de 2013, expedida por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté; y, en su lugar, lo condenó, como autor de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
H E C H O S
2. El 4 de junio de 2009, el Alcalde Municipal de Suesca (Cund.), Ó.N.B.H., suscribió, directamente, el contrato de compraventa No. 0115, con la empresa Búfalo Ltda., representada por José Daniel Pallini Fernández, para la adquisición de una volqueta marca B., montada sobre un chasis M.B., modelo 17-25, por valor de ciento sesenta y ocho millones doscientos mil pesos ($168.200.000.oo), destinada a la recolección de basuras.
2.1.Estimó la Fiscalía que a pesar de regirse por la Ley 142 de 1994 –servicios públicos domiciliarios- el valor del bien corresponde a un contrato de mayor cuantía, que obligaba realizar proceso de licitación pública.
ANTECEDENTES PROCESALES
3. El 25 de mayo de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Suesca, la Fiscalía formuló imputación contra ÓSCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, en la condición de Alcalde de esa localidad, como coautor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art .410); y autor de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409) y peculado culposo (art. 400), normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 890 de 2004.
3.1 En la misma oportunidad se imputó a Eliana Marcela Rodríguez Jiménez, en condición de Gerente de Hacienda Pública Municipal de Suesca, la autoría de los delitos de falsedad ideológica en documento público (art. 286) en concurso, y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (art. 410), ibídem.
3.2 Los implicados no admitieron su responsabilidad y fueron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario1.
4. El 24 de junio de 2011, fue radicado el escrito de acusación y el 8 de junio de 2012, se llevó a cabo la audiencia con tal fin2.
5. En audiencia realizada el 14 de julio de 2011, el Juez Penal con Funciones de Control de Garantías de Chocontá (Cund.), revocó la medida de aseguramiento impuesta a los procesados3, quienes recobraron su libertad.
6. Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el 17 de julio de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, absolvió a Ó.N.B.H. y a E.M.R., de todos los cargos por los cuales fueron acusados4.
7. Contra la anterior determinación, en audiencia de lectura de fallo de 17 de julio de 2013, el Fiscal delegado y la agente de Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación.
7.1 Únicamente la representante del órgano de control sustentó la pretensión de revocar parcialmente la sentencia absolutoria, deprecando que:
7.1.1 Se condene a Ó.B.H., por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
7.1.2 Se condene a E.M.R., por el punible de falsedad ideológica en documento público.
8. Al desatar la alzada, con fallo de 23 de abril de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca adoptó estas determinaciones:
8.1 Confirmó la absolución de E.M.R., por todos los cargos que le endilgó la Fiscalía.
8.2 Revocó, parcialmente, la absolución de ÓSCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, y en su lugar, lo condenó como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena de 68 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, y al pago de multa por el equivalente a de 66.6 s.m.l.m.v.; de igual manera, negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.5
9. Advertido por la defensa de un error aritmético al dosificar la sanción, el 15 de mayo de 2014 la sentencia fue enmendada, exclusivamente, en el sentido de aclarar que la pena impuesta a BARRERA HURTADO es de 64 meses de prisión6.
10. Inconforme con la decisión del Tribunal Superior, el defensor de Ó.N.B.H. interpuso el recurso extraordinario de casación.
11. El 22 de febrero de 2017, la Sala verificó la adecuada fundamentación del libelo y decidió admitirlo.
LA DEMANDA
12. Tres reproches postuló el defensor, uno por nulidad y los dos restantes, subsidiarios, por la violación directa de la ley sustancial.
12.1 Primer cargo. Nulidad
En criterio del censor, el Tribunal Superior de Cundinamarca desconoció la garantía del debido proceso al afectar sustancialmente su estructura, por estos motivos:
12.1.1 Concedió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia absolutoria de primera instancia, a pesar de que dicho interviniente no tenía legitimidad para impugnar.
12.1.2 En la sentencia de 30 abril de 2014 de esta Corporación (radicado 41534), se sostiene que la participación del Ministerio Público en el sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, es admisible en términos constitucionales, pero no puede desequilibrar la igualdad de cargas entre la fiscalía y la defensa, ni inclinar la balanza en beneficio de uno y perjuicio del otro.
12.1.3 En este asunto, el Fiscal que promovía la pretensión acusatoria renunció a ese interés y desistió del ejercicio de la acción penal, al punto que no sustentó el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia absolutoria; por ello, la Procuradora delegada excedió sus facultades, en la medida que se arrogó la función acusadora y reemplazó al Fiscal del caso.
12.1.4 Con tal convicción, solicita se case la sentencia y que la Sala, como tribunal de instancia, se abstenga de conocer el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el fallo de primer grado que decidió absolver al acusado Ó.N.B.H..
12.2 Segundo cargo (subsidiario)
12.2.1 El defensor plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 de la Ley 599 de 2000, que describe el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales; y de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que regulan la contratación de la administración pública; y falta de aplicación de la Ley 142 de 1994 (servicios públicos domiciliarios), y de los artículos 365 y 367 de la Constitución Política.
12.2.2 Lo anterior, con base en los siguientes planteamientos:
12.2.2.1 Al aplicar las normas de la contratación pública y pasar por alto aquellas que rigen los servicios públicos domiciliarios, el juzgador no se dio cuenta que el contrato cuestionado debió ser tramitado y celebrado por los cánones que regulan la modalidad directa y no por los de la contratación estatal, que exigen de licitación pública.
12.2.2.2 Al celebrar de manera directa el convenio No. 0115 de 4 de junio de 2009, el Alcalde BARRERA HURTADO no desconoció disposiciones de la contratación administrativa; por tanto, su comportamiento es atípico.
12.2.2.3 Ó.N.B.H. fue acusado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la modalidad de celebrar, porque el Tribunal Superior aceptó que el trámite precontractual fue cumplido por otros funcionarios.
12.2.2.4 T. apartes del fallo cuestionado, para afirmar que el Ad-quem se equivocó al considerar que por ser el comprador una entidad estatal y tratarse de un servicio público, el convenio debía someterse a licitación pública, cuando lo correcto fue regirlo por las normas de derecho privado, como lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.
12.2.2.5 Si bien, las citadas normas y el artículo 35 ibídem, establecen excepciones al régimen de contratación privado de las empresas públicas de servicios públicos domiciliarios, en ninguna de ellas se encuentra el evento de la compra del vehículo tipo volqueta, recolector de basuras del municipio de Suesca. Entonces, el contrato sí podía realizarse de manera directa, sin la necesidad de implementar el proceso licitatorio.
12.2.2.6 La Subsección A, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en decisión de 14 de agosto de 2013 (radicación No. 25000-23-26-000-2009-01045; (45191), precisó que en la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios no aplican las previsiones de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, ni de sus decretos reglamentarios.
12.2.2.7 En la misma providencia, el Consejo de Estado expresó que los asuntos relacionados con la selección del contratista, los elementos de existencia del convenio, sus requisitos de validez, las cláusulas y la ejecución y liquidación, se rigen por las normas de derecho privado, ya sean del Código Civil o las del Código de Comercio.
12.2.2.8 En consecuencia, el censor solicita casar la sentencia recurrida y absolver a Ó.N.B.H., por ser atípica la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que se le atribuye.
12.3 Tercer cargo (subsidiario)
12.3.1 En el marco de la violación directa la ley sustancial, el defensor postula falta de aplicación de las siguientes normas, que hacían viable la prisión domiciliaria:
i) Numeral 1° del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, el cual debe aplicarse retroactivamente por favorabilidad.
ii) Artículo 68 A, ibídem, antes de la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, luego por el 13 de la Ley 1474 de 2011, y posteriormente, por el 32 de la Ley 1709 de 2014.
12.3.2 A decir del libelista, sí era procedente la prisión domiciliaria, por las siguientes razones:
12.3.2.1 La normatividad...
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