SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 101936 del 22-01-2019
| Sentido del fallo | REVOCA NIEGA TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 101936 |
| Fecha | 22 Enero 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pasto |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STP368-2019 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP368-2019
Radicación n.°101936
(Aprobado Acta No. 014)
Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019)
VISTOS
Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por J.E.T.J., contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 02 de noviembre de 2018, que concedió la solicitud de amparo formulada por la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E. contra el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto con Función de Control de Garantías, con ocasión de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 520014071002-2016-0076.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos[1]:
Refiere la apoderada judicial de EMSSANAR ESS, que dentro del trámite de la acción de tutela promovida por el señor J.E.T.J. en contra de EMSSANAR ESS ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías para Adolescentes de Pasto, se profirió decisión el 28 de septiembre de 2016 ordenando en su numeral tercero EMSSANAR ESS, que por medio de su representante le garantice en favor del accionante, entre otros, el tratamiento integral (POS y NO POS) que requiera su patología de Sarcoma de K., conforme prescripción del médico tratante, a través de uno de los prestadores del servicio definido por la Secretaría Departamental de Salud de P. (en adelante SDSP).
Indica que tal y como ha tratado de demostrar en los informes allegados en el transcurso del trámite incidental de desacato, el medicamento DAUNORUBICINA 50MG/25ML fue autorizado el 9 de mayo de 2018 mediante orden Nro. 7642576 para la FARMACIAA PRODFARMED, la cual fue entregada al usuario el mismo día y radicada ante la farmacia, quien anotó que el mismo no está disponible en Colombia, y que debe importarse.
Igualmente manifiesta que la SDSP a través de reuniones manifestó la dificultad no solo de conseguir el medicamento sino de su cancelación por el alto costo que representa.
Por lo anterior, señala que EMSSANAR ESS ha realizado las gestiones pertinentes y competentes de acuerdo al fallo de tutela, pero que es uno de los prestadores del servicio definido por la SDSP, el encargado de suministrar el medicamento, a efectos de continuar con el tratamiento médico ordenado para el accionante.
Indica que la responsabilidad entonces, es de la SDSP, quien a la fecha no ha dispuesto de una red de prestadores efectivos para dar cumplimiento con la prestación del servicio.
Manifiesta que el 22 de agosto de 2018, la SDSP estuvo en reunión con las entidades correspondientes para definir la prestación del servicio, ratificando lo complicado de adquirir este medicamento por los estándares de calidad que permitan la liberación y despacho.
Por lo que en aras de garantizar el tratamiento integral del señor T.J., así como el de otros pacientes a quienes se ha formulado el medicamento por padecer Sarcoma de K., por parte de sus proveedores se ha puesto de manifiesto, tal y como refiere la farmacéutica HUMAN BIO SCIENCE en certificación que se anexa, que a la fecha no hay distribución en el mundo del medicamento DAUNORUBICINA LIPOSOMAL CITRATO 50MG/25ML (DAUNOXOME) CANT 24, circunstancia que imposibilitaría garantizar la orden proferida mediante fallo de tutela a favor del señor T.J..
Informa que pese a las gestiones adelantadas por parte de EMSSANAR ESS ante el INVIMA con el fin de que se informe y/o certifique la condición actual de disponibilidad de importación del medicamento y ante la red de prestadores de los entes departamentales, en vista de las claras condiciones que posibilitan su suministro a los usuarios, se acudió a la Fundación Hospital S.P. por intermedio de su Subgerente de prestaciones de servicios para efectos de exponer esta situación y junto con el grupo de profesionales competentes, se evalúe un plan de manejo terapéutico alternativo, en tanto se tenga disponibilidad del medicamento para que sea suministrado conforme a lo dispuesto en el fallo de tutela.
Todo lo anterior, para indicar que los escritos allegados el transcurso del trámite de la acción de tutela, han buscado dar claridad en lo que respecta a las gestiones desplegadas para efectos de garantizar los servicios de salud requeridos por el usuario, recalcando que por parte de EMSSANAR ESS se han desplegado las gestiones tendientes a garantizar que se dé continuidad en el acceso a los servicios requeridos por el accionante, conforme a lo dispuesto en el fallo tutelar; no obstante la posición asumida por la SDSP a través de su red prestadores contratada, que para el caso es la FARMACIA PRODFARMED, ha puesto una barrera que sumada a la dificultad en la consecución del medicamento a nivel nacional, ha derivado en el perjuicio que a la fecha sufre el R. Legal de EMSSANAR ESS.
Lo anterior, en el entendido de que mediante providencia del 21 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías para Adolescentes de Pasto, se sancionó por desacato dentro de la acción de tutela que se ha venido refiriendo, al G. General y R. Legal de EMSSANAR ESS, Dr. C.F.P., con arresto de 3 días y multa de 3 SMLMV. Decisión confirmada en grado de consulta, por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Pasto, el 27 de agosto de 2018.
Finalmente, estando en el trámite de notificación, EMSSANAR ESS remitió escrito por medio del cual anexa oficio del 18 de octubre de 2018 del R. Legal de PRODFARMED S.A.S., en el cual se pone de manifiesto que la solicitud de medicamento DAUNORUBICINA HIDROCHLORIDE - LIPOSOMAL -DAUNOXOME 5OMG/ML AMPOLLA (DAUNOXOME) con la autorización expedida por parte de EMSANAR ESS, emitida por la certificación de la disponibilidad (para otro usuario) previa autorización de importación del INVIMA, allegada por el distribuidor de medicamentos MEDIPHARMA COLOMBIA S.A.S., reposa en la SDSP debido a que se encuentra en proceso de verificación, por lo cual cualquier requerimiento con respecto al tema se debe remitir con el Ente Departamental. (Textual).
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 02 de noviembre de 2018, concedió el amparo invocado por la parte accionante, al considerar que no se encontraba demostrada la responsabilidad subjetiva del G. General y R. Legal de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E., puesto que dicha entidad había realizado todas las actividades tendientes al cumplimento del fallo tutelar en favor de J.E.T.J., consistente en suministrar el medicamento NO PBS, por lo que «se generaron en consecuencia, cargas a EMSSANAR ESS que desde el punto de vista jurídico y material resultaban imposibles de cumplir, por varias razones, especialmente el alto costo del medicamento, que genera una dificultad tanto presupuestal como administrativa para su consecución; motivo por el cual se considera que la responsabilidad subjetiva del G. de la ESS EMSSANAR no se encuentra configurada».[2]
Así mismo señaló el Tribunal que en las decisiones que tramitaron el incidente de desacato y su consulta, existió una lesión en el derecho fundamental al debido proceso «pues de lo transliterado, se percibe una incompleta motivación que impide saber cuál fue el sustento de la decisión».[3]
LA IMPUGNACIÓN
El 09 de noviembre de 2018, el ciudadano J.E.T.J. interpuso recurso de impugnación, censurando que la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E. no ha cumplido la orden de tutela que le fue impartida desde septiembre de 2017, pues si bien emitió una autorización para los medicamentos, esta es una simple formalidad por cuanto no tenían contratación vigente para medicamentos vitales no disponibles o de alto costo.
Asimismo, indicó que P. no es la única farmacia con la capacidad de importar el medicamento, pues existe otro importador denominado M.S., quien puede garantizar la entrega...
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