SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51967 del 11-03-2020
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP911-2020 |
| Número de expediente | 51967 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
| Fecha | 11 Marzo 2020 |
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP911-2020
R.icación n° 51967
(Aprobado Acta n° 60 )
Bogotá D.C.,- once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).
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OBJETO DE DECISIÓN
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de W. SALVADOR DE H.M. en contra del fallo proferido el 9 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de B., que revocó la sentencia absolutoria proferida el 13 de junio de 2016 por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad y, en consecuencia, condenó al procesado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
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HECHOS
El 26 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 11: 25 de la mañana, W.S.D.H.M. portaba, sin la respectiva autorización, una escopeta calibre 28, sin marca ni modelo, de fabricación hechiza, apta para disparar, así como dos cartuchos para la misma. Los hechos ocurrieron en la zona urbana del municipio de Girón –Santander-.
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ACTUACIÓN RELEVANTE
Por estos hechos, al día siguiente, la Fiscalía le imputó el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal. Lo acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos.
El 13 de junio de 2013 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de B. lo absolvió, en esencia porque la longitud del cañón de la escopeta que portaba permite catalogarla como arma deportiva, cuyo porte sin autorización no está penalizado.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Tribunal Superior de B. revocó la absolución y, en consecuencia, lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 108 meses, tras hallarlo penalmente responsable del delito incluido en la acusación. El fallador de segundo grado consideró que el ordenamiento jurídico prohíbe y penaliza el porte de armas de fuego hechizas, cuando las mismas son idóneas para poner en riesgo la seguridad pública. Además, consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo anterior, mediante proveído del 9 de octubre de 2017, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por la defensa.
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LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el defensor del procesado sostiene que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 365 del Código Penal y el Decreto 2535 de 1993, pues no tuvo en cuenta que: (i) el legislador diferenció entre armas de defensa personal y armas deportivas; (ii) el porte de armas deportivas no es delito, incluso si no se cuenta con la respectiva autorización; y (iii) esa situación no varía por el hecho de que el arma que reúna las características de las deportivas sea de fabricación artesanal o hechiza.
Por tanto, como su representado portaba una escopeta que debe catalogarse como arma deportiva por la dimensión del cañón (27,5 pulgadas), no incurrió en el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, como erradamente lo entendió el juzgador de segundo grado.
Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio.
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SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS
El defensor repitió, en esencia, lo expuesto en la demanda. Hizo énfasis en que la relevancia penal del porte de armas hechizas depende de que, por sus características, puedan ser catalogadas como de defensa personal, de uso privativo de la fuerza pública, etcétera. Para robustecer su conclusión, trajo como ejemplo el de una pistola producida industrialmente, que es alterada de forma artesanal al punto de convertirla en un arma de uso privativo de las fuerzas armadas, como cuando el proveedor es modificado para que pueda albergar más proyectiles.
El delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público coadyuvaron la solicitud del impugnante, básicamente con los mismos argumentos expuestos por este.
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CONSIDERACIONES
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Delimitación del debate
De lo expuesto en precedencia se extrae que el debate tiene diferentes niveles de especificidad, a saber: (i) en primer término, debe establecerse si el porte (que fue el verbo rector atribuido al procesado) de un arma de fuego de fabricación artesanal o hechiza, idónea para disparar, está penalizado en el artículo 365 del Código Penal, independientemente de que reúna las características físicas de un arma de defensa personal o de las que pueden ser catalogadas como armas deportivas; (ii) si un arma hechiza puede tener el carácter de arma deportiva, en los términos del Decreto 2535 de 1993; y (iii) si el porte de un arma que tenga las características físicas descritas en el artículo 12 del Decreto 2335 de 19931, sin que se acredite su destinación a las actividades deportivas descritas en la norma, es penalmente irrelevante.
Para darle respuesta a estos interrogantes, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
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El Estado tiene el monopolio de las armas de fuego
Como necesario punto de partida, debe tenerse en cuenta que el monopolio que tiene el Estado sobre las armas de fuego es un tema que no admite discusión en el ordenamiento jurídico colombiano.
Desde hace varias décadas la Corte Constitucional dejó sentado que las necesidades de autoprotección y la práctica de actividades deportivas o recreativas no constituyen razones suficientes para permitir el libre acceso a armas de fuego, entre otras razones porque
[s]egún las estadísticas existentes, es posible sostener que el porte de armas promueve la violencia, agrava las consecuencias de los enfrentamientos sociales e introduce un factor de desigualdad en las relaciones entre particulares que no pocas veces es utilizado para fortalecer poderes económicos, políticos o sociales. Por eso los permisos para el porte de armas sólo pueden tener lugar en casos excepcionales. Esto es, cuando se hayan descartado todas las demás posibilidades de defensa legítima que el ordenamiento jurídico contempla para los ciudadanos.
El argumento en virtud del cual es legítima la posesión de armas por parte de los particulares en la medida en que éstas no están dirigidas a la agresión sino a la defensa, está construido en una distinción infundada. En efecto, el poder defensivo de las armas sólo se explica en medio de una situación de disuasión en la cual cada una de las partes puede agredir al adversario para causarle la muerte. De no ser así el arma no cumpliría su objetivo. Si las armas llamadas defensivas no representaran un peligro para la sociedad - como de hecho lo demuestran las investigaciones empíricas sobre el tema - nadie se podría oponer a que los ciudadanos se armaran. Es justamente porque el Estado tiene el deber constitucional de proteger la vida de las personas que se limita la tenencia y el porte de armas. Porque se considera que, salvo en casos excepcionales, la desprotección es mayor cuando las personas disponen de armas (C-296 de 1995).
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El porte o la tenencia de cualquier arma de fuego requiere de autorización oficial
En consonancia con lo anterior, y en medio de un completó análisis de la evolución histórica de la regulación del porte de armas en Colombia, la Corte Constitucional, basada en sus propios precedentes, dejó sentado que
La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que "sólo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente." Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables" (Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero).
En la misma línea, esta Sala de casación ha resaltado que:
[d]e acuerdo con las características del arma, según la norma que regula lo concerniente a los requisitos para la tenencia y el porte de armas y municiones, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2535 de 1993, las armas neumáticas, de gas, las armas largas de pólvora negra, incluso las escopetas de fisto no requieren permiso para su porte y tenencia.
El siguiente es el texto literal de la norma:
«Artículo 25.-Excepciones. No requieren permiso para su porte o para tenencia, las armas neumáticas, de gas y las armas largas de pólvora negra, incluso las escopetas de fisto».
Del contenido del precepto en cita debe concluirse que solo el tipo de armas allí relacionadas no requieren de autorización por parte de la autoridad competente para su porte o tenencia, de lo contrario, trátese de armas de defensa personal, deportivas o de colección es menester contar con dicho permiso. Así se deduce del inciso segundo del artículo 20 del Decreto 2535 de 1993, que reza:
«Artículo 20. Permisos: Es la autorización que el Estado concede con base en la potestad discrecional de la autoridad militar competente, a las personas naturales o jurídicas para tenencia o para el porte de armas.
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