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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53127 del 12-02-2020

EmisorSala de Casación Penal
PonenteLUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Sentido del falloSI CASA / ABSUELVE
Número de expediente53127
Tribunal de OrigenJuzgado Promiscuo Municipal de Aranzazu
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP358-2020

LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente



SP358-2020

Radicación n. ° 53127

Acta 030



Bogotá, D. C., doce (12) de febrero dos mil veinte (2020)



VISTOS:



Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Rubén Darío Vásquez Cardona.



HECHOS:



LVCV, nacida el día 19 de marzo de 2005, quien perdió a su madre siendo bebé, fue criada por su abuela en una finca de la vereda “Las Muelas” del Municipio de Aranzazu en el departamento de Caldas, en donde vivía con sus abuelos y su tío Rubén Darío Vásquez Cardona, quien proveía por el sustento de la familia.



Al cumplir ocho años de edad, LVCV mostraba ciertas dificultades de aprendizaje y un especial estado anímico, que las docentes percibieron desde cuando ingresó a pre escolar, pero ante la persistencia de esa situación, una de sus profesoras interrogó a la menor, quien les manifestó que su tío Rubén Darío Vásquez Cardona, sus primos y otras personas, le tocaban sus partes íntimas y la violaron.



ACTUACION PROCESAL:



1.- El 25 de febrero de 2015, ante el Juez Promiscuo Municipal de Aranzazu, la fiscalía le imputó a Rubén Darío Vásquez Cardona la conducta punible de actos sexuales abusivos en menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31 y 209 del Código Penal), cargos que no aceptó.



El Juzgado le impuso medida de aseguramiento.



2.- El 14 de julio de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Salamina realizó la audiencia de formulación de acusación, en la que la fiscalía ratificó los cargos, sin mencionar el concurso de conductas punibles.



3.- La audiencia preparatoria se verificó el 11 de agosto del mismo año. El juicio inició el 22 de septiembre y culminó el 1 de octubre de 2015, anunciando el sentido condenatorio del fallo.



La sentencia se leyó el 21 de octubre de 2015. En ella el Juzgado condenó a Rubén Darío Vásquez Cardona como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravada por el parentesco, a la pena de 12 años de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo (artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal).



4.- La sentencia, apelada por la defensa, la confirmó el Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 16 de abril de 2018.



5.- El defensor impugnó la decisión a través del recurso extraordinario de casación. La Corte, en providencia del 27 de noviembre de 2018, admitió la demanda, que se sustentó el 22 de enero del presente año.



DEMANDA DE CASACIÓN:



Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante formula un cargo por manifiestos errores de apreciación probatoria (artículo 181 de la ley 906 de 2004).



Señala que la menor no declaró en el juicio aduciendo el derecho constitucional a no declarar contra su familiar. Por lo tanto, la sentencia se sustentó en lo que la menor le comentó a su profesora Diana Patricia Toro, a la Comisaria de Familia de Aranzazu, Elsa Ocampo, y a la sicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, Sandra Mayorga Mendieta, sobre el abuso sexual del que habría sido objeto por parte de su tío Rubén Darío Vásquez Cardona y de otras personas más.



A las primeras les dijo que la acariciaba, mientras que a la última que la violó, y que sus primos le hacían lo mismo. De manera que según el demandante no se sabe cómo, cuándo, dónde y por quién fue agredida; por eso la fiscalía no pudo probar el concurso de conductas punibles de abuso sexual.



Aduce que la señora Danelia Vásquez Cardona, tía de la niña, refirió que la menor un día dice unas cosas y al otro día otras, por lo cual no entendía el comportamiento de la niña. Incluso, dice el demandante, la declarante señaló que se presentó una discusión entre ella y la profesora por los comentarios que le habría hecho la menor a la docente, a lo cual la niña reconoció que eran inventos suyos.



En su criterio, también erró el Tribunal al considerar que la calificación de la sicóloga Sandra Mayorga Mendieta, con un puntaje de 24 puntos sobre 38, permitía inferir que la menor dice la verdad, siendo que es al juez y no al perito a quien le corresponde hacer ese juicio a partir del análisis conjunto de los medios de prueba legalmente aportados al proceso.



En fin, concluye que las declaraciones empleadas por el Tribunal son de referencia y que no podía sobre esa base condenar al acusado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACION



El defensor ratificó su petición y pidió que se case la sentencia por desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria.



La Procuradora acepta que ciertamente la menor se abstuvo de declarar en el juicio. Pero aclara que se refirió a los abusos de su tío por fuera del proceso, y que esa situación se encuentra respaldada por los sicólogos tratantes.



Explica que como la niña no declaró en el juicio, sus declaraciones fueron apreciadas como prueba de referencia, toda vez que su entrevista fue introducida por la sicóloga de la Comisaría de Familia, resaltando que la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogarla acerca de lo que la menor dijo en la entrevista.



En su opinión, el Tribunal no se equivocó al sustentar su decisión en la declaración que rindió la menor ante la sicóloga, funcionaria que además conceptuó que la menor se orienta en tiempo y espacio, y que su nivel intelectual es el propio de una persona de 8 años de edad.

Agrega que la sicológica calificó a la menor con un puntaje de 24 puntos sobre 38, lo que habla bien a favor de su credibilidad, aun cuando reconoce que en el salvamento de voto se afirmó que esa calificación no era suficiente para confiar en su credibilidad.



Aun así, estima que la versión entregada a la sicóloga y a la profesora del plantel donde estudiaba la niña, a quien esta le comentó del abuso cuando fue interrogada sobre su retraimiento en clase, confirman la real ocurrencia del hecho.



En su concepto, no le asiste razón al recurrente.



El Fiscal llama la atención sobre algunos aspectos que la Corte debería considerar.



Resalta que la sentencia se sustenta en prueba de referencia. Sin embargo, piensa que tratándose de asuntos sexuales en los que la víctima es menor de edad, la prueba de referencia puede tener una cobertura mayor que en otros casos, y también la prueba pericial, pese a la elaboración jurisprudencial sobre este tema.



Precisa que LVCV no declaró en el juicio y admite que en las entrevistas es contradictoria: en alguna ocasión dijo que fue tocada y en otra violada. Manifestó saber cuál es la diferencia entre una violación y un tocamiento, pero cambió su versión; su dicho por eso es contradictorio y es un aspecto que deberá tener en cuenta la Corte al apreciar la credibilidad de la prueba de referencia.



La tía de la menor también declaró sobre las fantasías de la menor, acerca de sus mentiras, o por lo menos que decía una cosa un día y otra al otro día. En ese orden, la sentencia se sustenta en un alto grado de especulación, por lo cual hay que concluir en que el Tribunal erró al condenar.



Señala que el concepto y la calificación de la sicóloga con base en el sistema ideado por Mónica Bejarano no alcanzan la relevancia para brindar al juez el conocimiento más allá de toda duda para condenar.



Concluye que si se aplica estrictamente las reglas de la prueba de referencia no se puede condenar al acusado. Habrá, por eso, que decantar si tratándose de delitos contra menores, la prueba de referencia tiene un espectro mayor que en otros asuntos.



CONSIDERACIONES DE LA CORTE



Primero. Con el fin de resolver el cargo propuesto, sustentado en la imposibilidad legal de que se pueda condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia, la Sala indicará: (i) las pruebas que obran en el proceso (ii) cuáles fueron los argumentos de las decisiones de primera y segunda instancia, (iii) el estado actual de la jurisprudencia en relación con la prueba de referencia, y el valor de las entrevistas que hacen parte de los conceptos periciales, y por último (iv) determinará si el Tribunal desbordó la prohibición contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Segundo. Pruebas practicadas en el juicio.



2.1.- De la fiscalía:



2.1.1.- Declaración del patrullero e investigador Johan González Blandón. Hizo actividades de investigación, realizó tres entrevistas: a María Rubiela Cardona, Luis Alfredo Vásquez y Diana Patricia Toro Osorio.



Refiere que los entrevistados dijeron no saber sobre el tema del abuso.



2.1.2.- Declaración de Nelson Rivera Guerrero, Técnico investigador de Policía.



Refirió que, conforme a la orden que le fue impartida, realizó interrogatorio judicial al indiciado, entrevistó a la hermana de éste, Danelia Vásquez Cardona, estableció la identidad del acusado y actualizó información aportada por la comisaria de familia de Aranzazu.

Aclaró que Danelia Vásquez Cardona no entregó datos relevantes sobre el tema objeto de investigación.



3.1.3.- Declaración de Elsa Alejandra Ocampo Urrea.



Abogada, comisaria de Aranzazu, quien interviene, según su decir, activamente en temas de restablecimiento de derechos.



Se refiere al proceso de restablecimiento de derechos. Le llamó la atención la situación de la niña. Explica que inició el proceso por solicitud de profesoras de la institución educativa de la niña, de la vereda Muelas. En el informe que le entregaron las docentes hacían referencia a un presunto abuso de la niña por parte de su tío, según manifestaban en el escrito.



Encontró vulneración a la integridad física. Dijo que según la trabajadora social, la niña parece que le contó de un presunto abuso por parte del tío. Consideró que había riesgo por cuanto el presunto abusador vivía en la misma casa.



La niña le comentó en el momento de retirarla del hogar en donde vivía, que le contó a la abuelita de los tocamientos por...

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