SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 52370 del 13-11-2019
| Sentido del fallo | SI CASA / CONDENA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 13 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 52370 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pereira |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP4930 2019 |
Jaime Humberto Moreno Acero
Magistrado ponente
SP4930–2019
Radicación n.° 52370
(Aprobado Acta n.º 302)
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
- VISTOS
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el Procurador 149 Judicial Penal II de P., contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, que revocó la condenatoria expedida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de igual ciudad y, en su lugar, absolvió a M.Á.C.A. del delito de acto sexual violento agravado.
- HECHOS
En horas de la tarde del 3 de octubre de 2011, en la vivienda ubicada en la manzana 13, casa 2, sector V.S., barrio El Remanso de la ciudad de P., se celebró una fiesta infantil de cumpleaños a la que acudió M.Á.C.A., residente del inmueble, quien, con ocasión de un juego conocido como «caballito» o «tun–tun», subió a su espalda a la menor de edad A.C.G.A.[1] y luego manipuló con su dedo la vagina de la niña hasta producirle sangrado.
- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 14 de junio de 2013, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa urbe, la Fiscalía Treinta y Seis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de P. – CAIVAS, formuló imputación en contra de C.A., por el delito de acto sexual violento agravado, cargo que no aceptó[2]. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión.
El 22 de julio siguiente, el ente investigador radicó escrito de acusación en relación con la aludida ilicitud (artículos 206 y 211 numeral 4° del Código Penal)[3].
Ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del anunciado Distrito Judicial, se realizaron las correspondientes audiencias de formulación de acusación y preparatoria, los días 23 de septiembre y 1 de noviembre de esa anualidad, respectivamente[4].
El juicio oral se desarrolló en sesión del 17 de febrero de 2014[5], fecha en la que también se anunció sentido de fallo condenatorio.
La sentencia de rigor[6], en la que se impuso al procesado las penas de ciento veintiocho meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, además de negarse la concesión de algún subrogado, fue leída el 18 de marzo siguiente[7], proveído frente al cual, la defensa interpuso recurso de apelación, que en oportunidad sustentó por escrito[8].
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., en decisión del 5 de diciembre de 2017[9], la revocó en su totalidad y absolvió a M.Á.C.A. del punible enrostrado, ordenando su libertad inmediata.
La D.F., la apoderada de víctimas y el Agente del Ministerio Público recurrieron en casación, sin embargo, sólo el último de los citados allegó la demanda[10] correspondiente.
Con auto del 17 de agosto de 2018[11], la Corte admitió el libelo y el 19 de noviembre siguiente se verificó la sustentación respectiva[12].
- LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el Procurador 149 Judicial Penal II de P. formula un cargo único por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del canon 7° ibidem y consecuente falta de aplicación del precepto 209 del Código Penal.
Explica que en juicio se probó que M.Á.C.A. realizó tocamientos de índole sexual sobre la humanidad de la niña A.C.G.A., específicamente en su vagina, conducta que se acomoda al tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años.
Sin embargo, a continuación, expresa que se demostró un acceso carnal, en lugar del acto sexual, irregularidad atribuible a la fiscalía al dejar de acusar por el delito más grave, yerro que no puede entenderse como fundamento de duda, posición adoptada por el Tribunal para absolver.
Así, atribuir acto sexual, cuando en realidad se trata de acceso carnal, no conduce a un fallo absolutorio, menos al abordarse bienes jurídicos preponderantes como la integridad, la libertad o la formación sexuales de los niños, niñas y adolescentes.
Con apoyo en abundante cita jurisprudencial de esta Corporación, manifiesta que, si bien es cierto, en algún momento se «defendió… la idea de congruencia estricta, figura que aún reclama y aplica el Tribunal Superior de P., hoy por hoy la temática se maneja bajo la figura de congruencia flexible» [negrilla y subrayado original del texto]. Por ende, considera infundada la tesis del ad quem en el sentido de que no puede condenarse por delitos que reposen en diversos capítulos del Código Penal.
El juez colegiado –agrega– desconoció la línea jurisprudencial de la Sala, que reconoce que aun cuando la fiscalía acusa por un delito menor y se demuestra uno mayor, la respuesta no es la absolución, sino la declaratoria del punible más grave, con la pena del reato menguado, siempre y cuando los hechos permanezcan invariables.
Por manera que, si el Tribunal «hubiera aplicado a cabalidad la línea jurisprudencial contemporánea» [negrilla y subrayado original del texto] relacionada con el principio de congruencia, habría descartado la duda y condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, así la fiscalía acusara por acto sexual violento agravado.
Aun compartiendo la tesis de la segunda instancia, en el entendido que lo ocurrido corresponde a un acceso carnal abusivo con menor de catorce años, pues, «el procesado llegó incluso con su dedo hasta la uretra de la niña», «aspecto no referido fácticamente en la acusación pero que resultó probado en el juicio», para terminar en esto debió agotar previamente un tocamiento con contenido sexual.
En consecuencia, perfectamente podía aplicar la hipótesis delictiva de los actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal), habida cuenta que el agravante (canon 211 numeral 4° ibidem) planteado en el pliego acusatorio para el acto sexual violento (precepto 206 eiusdem), incluye el ingrediente normativo que califica al sujeto pasivo: tener menos de catorce años.
En síntesis, si el juez plural consintió en que lo único que no logró probar la fiscalía fue el elemento de violencia, debió condenar por el delito menos grave, pero jamás declarar la impunidad con una absolución, producto de una «postura rígida y anacrónica».
V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
5.1 Recurrente
En uso de la palabra reafirmó el cargo propuesto y reiteró que en el caso concreto no existió vulneración al principio de congruencia, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia confutada y condenar a M.Á.C.A., en calidad de responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años, como quiera que eso fue lo inferido de la evidencia practicada.
Añadió que el yerro de la fiscalía, al no efectuar una narración precisa de los hechos en la acusación, no puede ser generador de duda probatoria y, por tanto, de absolución.
El criterio del Tribunal en punto de congruencia, en su sentir, desconoce el de esta Sala (CSJ SP 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 27 jun. 2012, rad. 32650 y CSJ SP2390–2017, 22 feb. 2017, rad. 43041), pues, el reato de acto sexual abusivo es de menor entidad que el de acto sexual violento agravado, y no se vulneró el núcleo fáctico de la acusación, además, la primera instancia condenó por un delito dentro del mismo capítulo, si bien no el de la libertad, sí de la formación sexual; por lo mismo, la variación jurídica, sí es posible en este asunto.
Con apoyo en cita jurisprudencial (CSJ SP17352–2016, 30 nov. 2016, rad. 45589; CSJ AP5771–2016, 31 ag. 2016, rad. 47563; CSJ SP15015–2017, 20 sep. 2017, rad. 46751; CSJ SP107–2018, 7 feb. 2018, rad. 49799), indicó que la falta de congruencia –principio dúctil–, no da lugar a absolución.
Culminó al decir que si el punible verificado en juicio resulta ser de menor punibilidad que el acusado por la fiscalía, el Tribunal debió proferir condena por aquel; al no hacerlo incurrió en el yerro alegado en casación.
5.2 No recurrentes
5.2.1 Fiscalía
Solicitó a la Corte casar la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba