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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51922 del 31-07-2019

EmisorSala de Casación Penal
PonenteJOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Sentido del falloNO CASA
Número de sentenciaSP10192-2019
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de expediente51922

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP10192-2019

Radicación No.51922

(Aprobado Acta No.185).

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

La Corte decide de fondo la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 5 de octubre de 2017, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad el 16 de marzo de 2017 y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo.

ANTECEDENTES FÁCTICOS

Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera [1]:

«La menor de iniciales Y.A.L.Q. fue sometida a tocamientos libidinosos por parte de José Roberto Micán Poveda (sic), concretamente en su vagina, cola y senos; además, él también le daba besos en la boca y constantemente le decía que era su novia.

Los actos sexuales iniciaron cuando la niña tenía 10 años de edad y finalizaron el 10 de febrero de 2013, día en el que cumplió 11. Así mismo, se sabe que ocurrieron en el Barrio “El Virrey” de esta ciudad capital, concretamente al interior del baño del supermercado del que era propietario el enjuiciado, establecimiento que quedaba ubicado a una cuadra de la casa de la ofendida, quien acudía allí para comprar comida o para ayudar a atender.» (Negritas dentro del texto original).

ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares[2] de legalización de captura de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA, formulación de imputación como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados cometidos en concurso homogéneo y sucesivo -artículos 209 y 211.2 del Código Penal-, e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 10 de abril de 2014, se realizó la audiencia de formulación de acusación[3] contra MICÁN POVEDA, por el delito que le fue imputado. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de septiembre de 2015[4].

El juicio oral se desarrolló durante los días 6 de noviembre de 2015[5], 20 de abril[6], 26 de septiembre[7], 20 de junio[8], 11 de noviembre[9] y 16 de diciembre[10] de 2016 y; 26 de enero de 2017[11], día en el que se anunció sentido del fallo absolutorio y se ordenó la libertad inmediata del acusado.

La decisión de primera instancia se emitió el 16 de marzo de 2017 de conformidad con el anuncio del sentido del fallo[12].

Apelada la decisión del a quo por la Fiscalía, el delegado del Ministerio Publico y el representante de la víctima -a quien le fue declarado desierto el recurso por falta de sustentación-, el 5 de octubre de 2017[13] el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole la pena principal de 150 meses de prisión en establecimiento carcelario, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Al enjuiciado se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y se expidió orden de captura en su contra.

Inconforme con el fallo emitido por el ad quem, la defensa de JOSÉ RODOLFO MICÁN POVEDA interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, cuya demanda[14] fue admitida mediante auto de 10 de agosto de 2018[15].

LA DEMANDA

Una vez identificados los sujetos procesales, plasmado el recuento de los hechos, de la actuación procesal relevante y la identificación de las sentencias de primera y segunda instancia, el defensor de MICÁN POVEDA, enuncia su cargo único amparado en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, mediante el cual acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta de la ley sustancial «por aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 209 y 211-2 del Código Penal y consecuentemente (…) la falta de aplicación de los imperativos preceptos contenidos en los arts. 29.3 de la Constitución Política, 7 y 381 de la ley 906 de 2004»[16], pues desde su punto de vista, el juez de segundo grado incurrió en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio al desatender los principios de la sana crítica, en especial las máximas de la experiencia.

Luego de hacer referencia al concepto de presunción de inocencia y citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que relieva este derecho fundamental, el libelista destaca su relación con los requisitos que estima necesarios para imponer sanción penal.

Enuncia algunas reglas jurisprudenciales de la Sala sobre el error de hecho por falso raciocinio y la sana crítica, al tiempo que dirige su reproche a atacar la credibilidad del testimonio de la menor Y.A.L.Q., pues en su criterio este «fue apreciado por fuera de las reglas que informan la sana critica, y (…) al contrastarlo con las demás pruebas practicadas en juicio oral tiene menguado valor suasorio como para ser el sustento de una condena penal»[17].

Soporta su inconformidad en cuatro pilares fundamentales que guardan correlación con la estructura argumentativa de la sentencia condenatoria del juez de segundo grado, los cuales pueden ser resumidos de la siguiente manera:

En primer lugar, el impugnante pretende demeritar las afirmaciones realizadas por la madre de la víctima y por la Fiscalía, en cuanto a que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en una «habitación» dentro del supermercado de propiedad del procesado, aserción que perdió credibilidad en el transcurso de la actuación por cuanto las fotografías del establecimiento de comercio que el testigo fotógrafo de la defensa Enrico Aimola Vargas allegó, evidencian que no existe tal habitación.

El censor sostiene que las afirmaciones de la denunciante y de la Fiscalía son en realidad una suposición, pues «después de que se verifica que no hay habitación»[18] el Ente acusador muta su versión para señalar que los hechos ocurrieron en el baño del supermercado que sí existe, y que sin embargo, es público, pequeño, y se encuentra a la vista de todos los visitantes y compradores.

El recurrente relieva la conclusión del juzgador de primera instancia que apunta a su misma tesis en cuanto a que «también debe apreciarse que no resultaría posible ejecutar los actos sexuales libidinosos denunciados y narrados por la menor en un lugar como aquel donde se dice tuvieron ocurrencia»[19].

Esgrime que el Tribunal, además de ir en contravía de la base probatoria, desconoce una máxima de la experiencia respecto del lugar donde se dice se cometieron los hechos, toda vez que el baño en cuestión está dispuesto para su uso en un local abierto al público, a la vista de todos y es pequeño[20]; que sus dimensiones exactas son desconocidas por el juez de segunda instancia, aun cuando Julio Buriticá, investigador de la Defensoría del Pueblo, realizó un «plano topográfico» del supermercado en donde no se especifican dichas dimensiones[21].

Recrimina que se omitiera que fue el juez de primer nivel el que observó dicho testimonio «para concluir que no era posible que allí hubieran sucedido estos actos puestos de presente»[22], por lo que opina se estructura la duda a favor del procesado.

Igualmente señala que si bien se dijo que los hechos ocurrieron al interior de un baño, esto «no se verificó por ninguna de las partes»[23], y no se precisó el momento del testimonio de la menor cuando manifiesta que los tocamientos sucedían en ese lugar, y qué ocurrían cuando llegaban clientes al establecimiento[24].

En segundo lugar, respecto de la veracidad del testimonio de la menor Y.A.L.Q. y su corroboración con otras pruebas, el libelista aduce que la Fiscalía incurre en contradicción, pues en su escrito de apelación sostuvo que los abusos ocurrieron a «puerta cerrada», mientras...

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