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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 52024 del 12-08-2020

Sentido del falloSI CASA / ABSUELVE / ORDENA LIBERTAD INCONDICIONAL
EmisorSala de Casación Penal
Fecha12 Agosto 2020
Número de expediente52024
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP2894-2020

EscudosVerticales3

P.S.C.

Magistrada Ponente

SP2894-2020

Radicación N° 52024

Aprobado acta No. 166

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020).

  1. V I S T O S

Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de J.A.D.A. contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, se le condenó como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e injuria por vías de hecho.

  1. A N T E C E D E N T E S

2.1 Fácticos.

El 20 de marzo de 2015, siendo la 1:20 p.m. aproximadamente, las hermanas L.A.L.G. y M.L.G., de 8 y 14 años respectivamente, después de concluir la jornada académica en el colegio J.Q.C., caminaban por un callejón que conduce a la Avenida Primero de Mayo en el Barrio Kennedy de Bogotá, cuando J.A.D.A., quien transitaba delante de ellas, se volteó y les exhibió su pene. Ante esto, las menores de edad intentaron esquivar al adulto, pero este, con su cuerpo, les obstaculizaba el paso, por lo que se devolvieron corriendo.

2.2 Procesales.

Por los hechos descritos, el 21 de marzo de 2015, ante el Juzgado 55 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a J.A.D.A. como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años -contra L.A.L.G.- (art. 209) e injuria por vías de hecho -contra M.L.G.- (art. 226).

En audiencia preliminar subsiguiente, se decretó la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Después, en audiencia celebrada el 3 de junio de 2015 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, se acusó al procesado por los mismos delitos antes mencionados. Y, el 22 de julio siguiente tuvo lugar la vista preparatoria.

El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 10 de noviembre de 2015; 10 de febrero, 25 de abril y 5 de mayo de 2016.

En la última fecha, el Juez de Conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria y, como consecuencia de ello, decretó la libertad del acusado. Luego, el 12 de julio de 2016 profirió la respectiva sentencia.

Por virtud del recurso de apelación que interpuso la delegada de la Fiscalía, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo aprobado el 18 de octubre de 2017 y leído el día 27 siguiente, revocó la absolución.

En consecuencia, el Tribunal condenó al acusado como autor de actos sexuales con menor de catorce años e injuria por vías de hecho imponiéndole las siguientes penas: prisión por 112 meses –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó su captura-, multa por valor de 13,33 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción inicial.

Contra la sentencia de segunda instancia, la defensora interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación.

Mediante auto del 22 de enero de 2019, se admitió la demanda y el 18 de febrero del mismo año se realizó la audiencia de sustentación oral.

  1. E L R E C U R S O

3.1 Demanda de casación.

Con la pretensión de que se case la sentencia condenatoria y en su reemplazo se profiera una absolutoria, la defensora formuló los siguientes cargos:

3.1.1 Inicialmente, denunció la violación directa de la ley sustancial «por haber incurrido el Tribunal en sendos yerros fácticos de apreciación», cuando condenó a J.A.D.A. a pesar de que las pruebas acreditan que su actuar no fue doloso: (i) M.L.G. y L.A.L.G. sólo indicaron que mostró el pene, agregando la segunda que el sujeto se encontraba junto a una «tarima» y que ellas corrieron porque pensaban que las iba a robar; (ii) el policía O.J.B.D. señaló que el adulto no se acercó a las niñas y manifestó que se encontraba orinando; y, (iii) S.M.G.V. precisó que sus hijas no fueron tocadas. Aunado a lo anterior, (iv) se estableció que aquél jamás utilizó un lenguaje erótico.

Así las cosas, la acción realizada por el procesado fue exhibicionismo y esta sólo configura una contravención sancionada en el Código de Policía, tanto en el anterior (art. 70-1) como en el actual (art. 33). En consecuencia, la aplicación de la ley penal en este caso desconocería el principio de «última ratio», pues, por lo menos, existe la duda de si aquél solamente estaba orinando y, de manera descuidada, dejó ver su órgano genital.

Por último, considera que el concurso entre el delito sexual y el que afecta la honra, a partir de la única acción consistente en mostrar el pene, no es posible porque la elección de uno de esos bienes jurídicos, necesariamente, excluye el otro.

3.1.2 En un segundo cargo, la recurrente alegó la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de identidad.

Ese vicio habría ocurrido porque el Tribunal no tuvo por creíble que el acusado se encontraba orinando en el callejón por donde transitaban las menores, desconociendo que un lugar así tiene paredes junto a las cuales «los hombres suelen miccionar», y que L.A.L.G. manifestó que el sujeto estaba cerca de una «tarima». De otra parte, en la sentencia se afirma que M.L.G. declaró que el 19 de marzo de 2015, día anterior al de los hechos juzgados, el mismo adulto les había exhibido el pene; sin embargo, no tuvo en cuenta que la misma testigo también manifestó que nunca lo había visto.

Entonces, asegura, la valoración de las pruebas atendiendo los parámetros de la sana crítica, llevaría a concluir que J.A.D.A. no cometió delitos porque su conducta no fue más que contravencional.

3.2 Audiencia de sustentación.

3.2.1 R.urrente.

La defensora se limitó a reiterar los argumentos que había expuesto en la demanda, para solicitar la casación de la sentencia condenatoria.

3.2.2 No recurrentes.

- La Fiscal 9ª delegada ante la Corte solicitó no casar la sentencia impugnada.

Frente al primer cargo, consistente en la falta de aplicación del Código de Policía (L. 1801/16) y la consiguiente aplicación indebida de los artículos 209, 220 y 226 del C., advierte que el interés superior de los niños, que es un principio consagrado en instrumentos nacionales e internacionales, determina que, en caso de conflicto entre dos disposiciones legales, debe aplicarse la que resulte más favorable a aquéllos, la que, en el caso juzgado, sería la de carácter penal. Además, aduce que el recurrente no «ofrece derroteros legales y jurisprudenciales» que desvirtúen los argumentos esgrimidos por el Tribunal para concluir que la exhibición de genitales tuvo propósitos lascivos.

Y, respecto de la censura de falso juicio de identidad por tergiversación y supresión de los testimonios de las menores, aseguró que el defensor descontextualizó el contenido de estas pruebas porque estas nunca manifestaron que el acusado estuviera orinando cerca de una tarima, sino que iba caminando, se volteó hacia donde ellas, les mostró su parte íntima y les obstaculizó el tránsito, situación que, agrega, denota su intención de satisfacer deseos sexuales. A más de lo anterior, recuerda que M.L.G. declaró que el día anterior al de los hechos juzgados presenció la misma conducta del agresor, y que los testimonios de la madre de las niñas y del policía O.V.D. no fueron controvertidos.

Concluye, entonces, que el comportamiento objeto de juzgamiento no es contravencional sino delictivo, porque las circunstancias en que se desarrolló permiten inferir que su autor buscaba satisfacción sexual; además, que el mismo vulneró, simultáneamente, la integridad sexual de L.A.L.G. y la moral de M.L.G.

- La Procuradora 3ª delegada ante la Corte también pidió negar la pretensión de la demandante

Frente al primer cargo, afirmó que la exhibición del miembro viril la niña de 8 años constituye una especie de acto sexual abusivo y, además, un atentado contra la integridad moral de la adolescente de 14 años. Ese hecho, agrega, fue demostrado con los testimonios claros y precisos de las propias víctimas, por lo que se descarta la ocurrencia de los errores en la apreciación de aquéllos.

Alega que la otra censura tampoco está llamada a prosperar porque L.A.L.G. describió con detalles las circunstancias (tiempo, modo y lugar) del hecho lascivo y que el procesado les bloqueó el paso. Además, la condena se fundó también en otros testimonios que son coherentes con aquél: el de M.L.G., el de la madre de las niñas -S.G.V.–, el del agente de la Policía V.D.,...

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