SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 52010 del 22-07-2020
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 22 Julio 2020 |
| Número de expediente | 52010 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2545-2020 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP2545-2020
Radicado #52010
Acta 149
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020).
Vistos:
Decide la S. oficiosamente la casación contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena impuesta en primera instancia a V.H.A.R. como autor de los delitos de actos sexuales abusivos en concurso con el de pornografía con menor de 18 años.
Hechos:
En el mes de diciembre de 2013, los padres de LMBP se percataron que su hija de 13 años de edad, guardaba en su teléfono celular diálogos e imágenes en los cuales se hacía gala de un trato sexual explícito. Al pedirle explicaciones, la niña les comentó que mantenía relaciones con V......H.A.R., pastor cristiano, capellán y vicerrector del Colegio Emmaus de la localidad de “K.” de la ciudad de Bogotá, al que la menor asistía.
Según la menor, eso sucedió porque ante las burlas de sus compañeras, quienes se mofaban de que a su edad no había tenido relaciones, le pidió a V.H.A.R. que le enseñara sobre temas sexuales que por su edad no conocía, surgiendo desde allí un trato íntimo entre ellos.
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- El 10 de abril de 2014, ante el Juez Quince Penal Municipal de Bogotá, la fiscalía le imputó cargos a V.H.A.R. como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, en concurso con el de pornografía descrito en el artículo 218 del mismo código.
2.- El 8 de junio siguiente la fiscalía radicó el escrito de acusación. El 6 de febrero de 2015 el Juez Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá realizó la audiencia correspondiente.
El 27 de abril de 2015 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio oral entre el 27 de julio de 2015 y el 4 de marzo de 2016, fecha en que se anunció el sentido del fallo.
3.- El 3 de agosto de 2016, el Juzgado condenó a V.H.A.R. como autor del concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y pornografía, a ciento cincuenta y seis meses de prisión, multa de ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
4.- El 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión que fue apelada por la defensa.
Contra esta decisión, la defensa interpuso dentro del término legal el recurso extraordinario de casación.
5.- La S. de Casación Penal inadmitió la demanda mediante providencia del 26 de septiembre de 2018. Pero en dicha decisión dispuso lo siguiente:
“La Corte, por lo tanto, inadmitirá la demanda, pero oficiosamente estudiará el tema del concurso delictual con el fin de precisar las diferencias estructurales entre los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y pornografía, y establecer si de acuerdo con la opción que se escoja, es posible adecuar la conducta en dos normas a la vez e incrementar la pena de acuerdo con esa doble valoración.”
Le corresponde a la Corte resolver, según esa decisión, lo pertinente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primero. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, atendiendo los fines de la casación, la Corte puede ocuparse de temas relevantes no propuestos en la demanda con el fin de realizar los fines materiales del recurso extraordinario de casación.
En el auto que inadmitió la demanda la Corte se refirió a la necesidad de estudiar la posible infracción de la ley al subsumir la conducta imputada a V.H.A.R. simultáneamente en dos tipos penales, debido a la incorrecta interpretación e inadecuado manejo del concurso de conductas delictivas (artículos 31, 209 y 218 del Código penal).
Segundo: En el juicio se probó que entre V.H.A.R. y LMBP se enviaban mensajes vía celular en los cuales existe un diálogo fluido de contenido sexual entre ellos. El Tribunal al respecto indicó que esa conducta se adecuaba a los tipos penales de actos sexuales abusivos (artículo 209 del Código Penal) y pornografía (artículo 218 ibidem).
Al respecto sostuvo:
“La S. encuentra plenamente acreditado que el procesado, al enviarle mensajes obscenos y de alto contenido sexual a LMBP y remitirle imágenes de su miembro viril en el momento de la eyaculación, incurrió en la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en atención a que esta clase de comportamientos implican un atentado contra a la formación sexual de la menor, porque con ellos se pervertía la inocencia propia de una niña de 13 años al inducirla de manera temprana para que llevara a cabo prácticas sexuales como hablar de temas concernientes a sexo y a que se tomara fotos de la vagina y de sus senos y se las retrasmitiera al celular.”
En cuanto al delito de pornografía con menores de 18 años señaló escuetamente lo siguiente:
“En el punible consagrado en el artículo 218 del Código Penal, incurre el que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, transmita o exhiba por cualquier medio para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años. Al respecto, contrario a lo que estiman los recurrentes, dicha conducta se encuentra debidamente acreditada, ya que es claro que el procesado portaba en su celular fotografías de la menor de contenido sexual, la cuales, tal como lo señaló LMBP eran enviadas por aquella al teléfono móvil de propiedad del procesado, además de las declaraciones transcritas por los peritos y la menor.”
Tercero. El artículo 209 del Código Penal que trata de los actos sexuales abusivos con menor de 14 años dispone:
“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”
Hay que recordar que el 33 de la Ley 679 de 2001 incorporó al artículo 209 el siguiente parágrafo que fue a su vez derogado por la Ley 1236 de 2008:
“Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menor de catorce años por medio virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte.”
A su turno, el artículo 218 del mismo estatuto describe el delito de pornografía en los siguientes términos:
“El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Cuarto: Una lectura de los tipos penales que invoque para la tipificación de hechos únicamente situaciones objetivas, puede llevar a la errónea adecuación típica de un comportamiento en varias tipos penales, debido a la magnificación del resultado. Esa técnica fue empleada por el Tribunal para estimar que las imágenes que son la prueba del acto sexual abusivo agravado también realizan el delito de pornografía, atribuyéndole una connotación mayor a un único injusto.
Bajo esa idea, con el propósito de mostrar mayor severidad frente a un comportamiento censurable, se valió de connotaciones objetivas, sin hacer el menor análisis de los tipos penales y de su interferencia con el bien jurídico, para sancionar dicho comportamiento dos veces mediante la aplicación acrítica y mecánica del concurso de conductas punibles.
En esa perspectiva, el Tribunal hizo de la facticidad de la conducta un presupuesto sustancial de su argumento para aplicar dos disposiciones a un único comportamiento, sin reparar que los actos sexuales abusivos y la pornografía son tipos penales estructural y valorativamente diferentes, inaplicables en este caso bajo la modalidad del concurso de conductas delictuales.
Al analizar históricamente el tipo penal que describe los actos sexuales abusivos, se aprecia que el artículo 33 de la Ley 679 de 2001 incorporó un inciso al artículo 209 del Código Penal, mediante el cual se sancionaba con una pena menor el abuso sexual con menores realizado empleando “redes globales de información”.
Si bien por redes globales de información se entiende “un conjunto de dispositivos físicos hardware y de programas software,...
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