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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54023 del 10-06-2020

Sentido del falloCONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA
EmisorSala de Casación Penal
Fecha10 Junio 2020
Número de expediente54023
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Barranquilla
Tipo de procesoINSTRUCCIÓN AFORADOS
Número de sentenciaSP1246-2020


JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP1246-2020

Radicación No. 54023

(Aprobado acta No. 122)


Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020).


La Sala decide la impugnación especial promovida por los defensores contra la sentencia de 17 de julio de 2019, por la cual esta Corte condenó por primera vez a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES como autores de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción.


HECHOS


Conforme los consignó esta Corporación, el 22 de marzo de 2011, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. presentó ante la DIAN, de forma extemporánea, la declaración de impuestos sobre las ventas correspondiente al periodo uno del año gravable 2011, y en ella indicó la existencia de un saldo a favor por un valor de $3.072.866.000, cifra que solicitó le fuera devuelta.


El 28 de septiembre del mismo año la DIAN, luego de tramitar la respectiva investigación, profirió el requerimiento especial No. 022382011000133, mediante el cual concluyó que la devolución era improcedente, que existieron inexactitudes en la declaración privada y que por ello proponía su modificación e imponía al contribuyente una sanción de $4.916.586.000 por inexactitud.


El 22 de marzo de 2012, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. por conducto del señor J.M.V. Donado, quien fungió como agente oficioso y representante legal suplente, presentó acción de tutela con miras a que se revocara la liquidación oficial realizada por la autoridad de impuestos y se dispusiera la devolución del saldo a favor reclamado.


Dicho proceso constitucional lo conoció en primera instancia el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, en cabeza de ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, quien mediante fallo del 11 de abril de 2012 amparó los derechos de la sociedad accionante y ordenó dejar en firme la liquidación presentada por ésta, motivo por el cual dispuso la devolución de los dineros solicitados.


Tal providencia fue confirmada en segunda instancia por la Juez 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, CLARA MARÍA ZABALA TORRES, quien además adicionó el fallo en el sentido de ordenar el pago de intereses sobre el valor a devolver.


Los fallos fueron debidamente acatados por la DIAN, pues, de una parte, procedió a compensar la suma de $3.072.866.000 con unas deudas fiscales que tenía el reclamante, mientras que el monto de $405.167.000, correspondiente a los intereses ordenados, fue pagado a través de consignación que se hiciera a una cuenta de ahorros de la sociedad accionante.


Esas decisiones fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional, que mediante fallo T-031 del 28 de enero de 2013 las revocó tras considerar que el amparo deprecado era improcedente, ya que la tutela no era el medio para lograr la efectividad de las pretensiones del demandante.


ANTECEDENTES PROCESALES


El 3 de febrero de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES como autores del delito de prevaricato por acción y coautores de peculado por apropiación, de acuerdo a lo previsto en los artículos 413 y 397 del Código Penal, respectivamente, cargos no aceptados por los imputados.


El 14 de abril de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación1, cuya formulación efectuó el 3 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita2.


La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de noviembre de 20163, en tanto que la audiencia de juicio oral fue instalada el 23 de octubre de 20174 y culminó el 18 de septiembre de 2018 con el anuncio de un sentido del fallo absolutorio5 y la posterior lectura de la correspondiente sentencia6, fundamentada, en esencia, en que las decisiones adoptadas por los procesados no son manifiestamente contrarias a la ley y que, al no concretarse el delito medio que era el prevaricato, tampoco se estructuró el delito fin de la apropiación de los dineros públicos.

La Fiscalía7, los apoderados de las víctimas8 y el la delegada del Ministerio Público9 interpusieron recurso de apelación contra dicha decisión.


El 17 de julio de 2019, esta Corporación revocó el fallo de primer grado y declaró penalmente responsables a los procesados como autores del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por acción10, decisión contra la cual los defensores promovieron impugnación especial.


LA SENTENCIA RECURRIDA


1. La Corte revocó la decisión absolutoria de primer grado y condenó a los procesados por los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.


A ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO le impuso las penas principales de 160 meses de prisión, multa por valor de $3.115.954.000, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y prohibición de ser inscrito a cargo de elección popular, elegido, designado como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.


Igual ocurrió con CLARA MARÍA ZABALA TORRES, con la única diferencia que a ésta le impuso pena de multa de $3.521.121.000.


Adicionalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.


2. Consideró las decisiones proferidas por los procesados manifiestamente contrarias a la ley, dado que desconocieron abiertamente el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, e invadieron de manera injustificada las competencias propias asignadas a la DIAN y a la jurisdicción contencioso administrativa.


Ello en razón a que los procesados se apartaron de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que contra las decisiones adoptadas por la DIAN, que fueron revocadas por vía constitucional, procedía el recurso de reconsideración, consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, y/o la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismos que no fueron ejercidos por la empresa accionante.


Precisó que, si bien CLARA MARÍA ZABALA TORRES justificó su proceder a partir de la estructuración de un aparente perjuicio irremediable, tal argumentación no persuade, pues el negocio de un agente oficioso no tiene que traducirse en una mella de ese tipo para la empresa, dado que la amenaza podía conjurarse por otras vías.


Por ello, concluyó que el delito de prevaricato por acción se configura plenamente desde el punto de vista de la tipicidad objetiva.


En cuanto a la tipicidad subjetiva, la Corte afirmó que los dos funcionarios contaban con amplia experiencia profesional, y conocían el trámite de la acción de tutela y de las características de residualidad y subsidiariedad de la misma. Además, fueron advertidos por la abogada de la DIAN en relación con tales aspectos que hacían improcedente el amparo deprecado en el caso concreto.


De ese modo, consideró acreditado el elemento cognitivo del dolo en cuanto conocían los elementos objetivos del tipo de prevaricato. También el volitivo, en la medida que voluntariamente ejecutaron el comportamiento delictivo, pues a pesar de comprender que profirieron decisiones que se oponían de modo manifiesto al ordenamiento jurídico, no tuvieron reparos en introducirlas al tráfico jurídico.


Sostuvo también que las conductas desplegadas por los procesados son antijurídicas, pues conculcaron el bien jurídico de la administración pública. Además, que con dichos comportamientos despojaron a dos organismos del Estado de sus atribuciones y competencias legales, al tiempo que anularon el principio de legalidad al impedir que la discusión propuesta siguiera las formalidades propias diseñadas por el legislador para resolver trámites de esa naturaleza, conducta esta que también afecta la imagen de la administración de justicia, que hace parte de la administración pública.


Señaló que los dos jueces procesados son personas en pleno uso de sus facultades síquicas, de modo que en virtud de ellas estaban en condiciones de comprender la naturaleza de sus actos y de determinar su realización bajo el influjo de las mismas, siéndoles exigible obrar de un modo diferente a como lo hicieron, esto es, con pleno acatamiento del ordenamiento constitucional y legal que ponía de presente la subsidiariedad de la tutela.


En virtud de lo anterior, concluyó que el proceder de los enjuiciados resulta digno de censura por parte de la ley penal, razón por la cual revocó la absolución concedida en primera instancia por el delito de prevaricato por acción.


3. En cuanto al delito de peculado por apropiación, advirtió que los aludidos jueces, a través de los fallos de tutela manifiestamente contrarios a la ley, se apropiaron en favor de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. de dineros que correspondían a la DIAN.


Ello en razón a que se ordenó la devolución de $3.072.866.000 como consecuencia de unos saldos en favor de la sociedad aludida, lo que había sido negado por la DIAN al encontrar que incurrió en inexactitudes en su declaración de impuestos sobre las ventas. Además, de la cifra de $405.167.000, que por concepto de intereses se reconoció en segunda instancia.


Aseguró que la orden de tutela fue acatada por la entidad accionada mediante la expedición de la Resolución No. 289 del 29 de mayo de 2012, acto administrativo con el que la DIAN, amparada en lo dispuesto en el artículo 681...

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