SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46278 del 01-06-2017
| Sentido del fallo | CASA / NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 01 Junio 2017 |
| Número de expediente | 46278 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP7732-2017 |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
SP7732 - 2017
Radicación 46278
(Aprobado Acta No. 178)
Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de H.H.M.O. contra la sentencia del 24 de abril de 2015, a través de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la absolución pronunciada el 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma sede y, en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
El 30 de noviembre de 2011 dos efectivos policiales realizaban patrullaje en el sector del “Chircal” situado en el Barrio San Luis de la ciudad de Cúcuta cuando, siendo las 12:00 horas, dieron la orden de pare a los ocupantes de un taxi que pasaba por el lugar. De inmediato éstos arrojaron un objeto por la ventana del copiloto, razón por la cual los uniformados procedieron a recogerlo, evidenciando que se trataba de un revólver y cinco cartuchos, uno de ellos percutido y otro “encamisado”.
En el vehículo se desplazaban HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA y B.A.R.G., a quienes las autoridades dieron captura.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 1º de diciembre de 2011 la Fiscalía formuló imputación a H.H.M.O. y B.A.R.G., por el delito de fabricación y porte de armas de fuego o municiones. Como no aceptaron los cargos, los acusó en audiencia celebrada el 29 de marzo de 2012.
2. Surtido el trámite de rigor, el 19 de diciembre de 2014 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta los absolvió.
3. La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de la precitada ciudad, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 24 de abril de 2015, lo revocó y, en su lugar, condenó a los procesados a la pena principal de 108 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición del porte de armas por el mismo lapso.
Cargo primero. Nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.
La vulneración de esas garantías fundamentales ocurrió porque el juez permitió la incorporación al juicio oral, sin testigo de acreditación, del documento del 16 de enero de 2012 suscrito por el Sargento Primero G.G.P.R. perteneciente al Ejército Nacional, en el cual se certificó que los procesados no figuran registrados en el sistema nacional de armas, situación que le impidió a la defensa conocer al declarante que lo recaudó, así como contrainterrogarlo y confrontarlo, desconociéndose los artículos 15, 16, 379, 424, 426, 429 y 431 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior tanto más cuando la Fiscalía en la acusación descubrió el testigo de acreditación, pero en la audiencia preparatoria desistió de su práctica, decisión que la defensa impugnó, pese a lo cual la segunda instancia, en la providencia del 18 de diciembre de 2012, guardó silencio al respecto, impidiendo que la irregularidad fuese subsanada.
De esa manera, añadió el demandante, el documento fue entregado al juez directamente por la Fiscalía en el juicio oral, proceder al que la defensa se opuso una vez más, pero el funcionario judicial no le permitió la palabra, señalando que esa solicitud podía hacerla en los alegatos finales, por cuya razón la prueba fue valorada en los fallos, lo que dio lugar a que el Tribunal revocara la absolución pronunciada por el juez y condenara al procesado.
Por tanto, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria.
Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.
El actor acudió, en esencia, a los mismos planteamientos expresados en la primera censura, señalando ahora que la incorporación al juicio oral, sin testigo de acreditación, del documento del 16 de enero de 2012 suscrito por el Sargento Primero G.G.P.R. vulneró la formalidades legales para su producción, aducción o práctica, en particular, lo previsto en el inciso segundo del artículo 429 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “el documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”.
El impugnante rechazó puntualmente el argumento del Tribunal, a cuyo tenor la defensa no presentó objeción, controversia u oposición a la decisión del juez de permitir la aportación directa del documento, pues contrariamente –insistió-, la apeló en la audiencia preparatoria, sólo que esa Corporación judicial omitió pronunciarse al respecto. Y luego, en el juicio oral, se opuso nuevamente, pero esta vez el juez se negó a tramitar los recursos, señalando que la oportunidad para controvertir ese aspecto lo era la fase de los alegatos de conclusión.
Le pidió a la Sala, en consecuencia, casar la sentencia impugnada para excluir la mencionada prueba y proferir fallo absolutorio, como quiera que sirvió de fundamento básico para la condena.
1. El demandante.
Le pidió a la Sala referirse prioritariamente al segundo cargo por tener un mayor contenido sustancial. Y, en ese sentido, consideró que el Tribunal mal interpretó la doctrina de la Corte, porque si bien los documentos se presumen auténticos, lo cierto es que la certificación suscrita por el Sargento Primero Gerson Giovanny Polentino Ramos se aportó directamente por la Fiscalía, cuando debió incorporarse al juicio oral, al menos, a través del investigador que lo recaudó, proceder frente al cual la defensa siempre se opuso, pero el ad quem no se pronunció de fondo.
Como, de esa manera, no se demostraron en este caso todos los elementos normativos del tipo penal objeto de acusación, le reiteró a la Sala la solicitud de casar la sentencia impugnada para, en su lugar, dictar absolución.
2. Fiscalía.
Sobre el primer cargo, estimó que si el Tribunal no se pronunció en la sentencia en torno a la aducción de la certificación, es porque el defensor no presentó ninguna controversia u oposición al respecto y, además, por cuanto desconoció el carácter preclusivo de las etapas procesales. Encontró, de otra parte, irrelevante decretar la nulidad por la no incorporación de ese documento a través de un testigo de acreditación, dado que la actuación se pudo adelantar con los demás elementos de convicción que se practicaron en el juicio oral.
De todas maneras, la jurisprudencia es clara en reconocer la libertad probatoria para demostrar lo relativo al porte ilegal de armas y, especialmente, lo que tiene que ver con el elemento “sin permiso de autoridad competente”. Y aquí se puede llegar a la misma conclusión del sentenciador de segundo grado.
En ese sentido, refiriéndose ya al segundo cargo, dijo ser del criterio que si bien existe una irregularidad, porque el documento no cumplió las formalidades exigidas por la ley para su incorporación al juicio oral, lo cierto es que esa no es la única prueba considerada en el fallo. Se tuvo también en cuenta la declaración de J.J.M., quien dio cuenta de la captura en flagrancia de los procesados, señalando que pese a los requerimientos de las autoridades, continuaron su recorrido y momentos antes de ser interceptados arrojaron el arma a un antejardín, tratando de deshacerse de ella.
Además, con el testimonio de J. de J.C. y el estudio balístico presentado por éste, se determinó que el arma corresponde a un revólver calibre 38, sin marca y modelo.
Esos elementos de juicio permiten adecuar el comportamiento de los acusados en el tipo penal previsto en el artículo 365 del Código Penal. Por tal razón, solicitó no casar la sentencia impugnada.
3. Ministerio Público.
Se refirió, en conjunto, a los dos cargos. Señaló que aun cuando el certificado en cuestión es un documento público, de manera que se presume su autenticidad, ello no significa que pueda llegar al proceso por una aportación directa del fiscal, de modo que si la Fiscalía pretendía demostrar el elemento normativo del tipo penal atribuido requería el testigo de acreditación para incorporar al juicio oral la referida prueba.
De todas maneras, la exclusión que procede respecto de ese elemento material de prueba no puede dar como consecuencia la nulidad. Existe libertad probatoria para acreditar dicho aspecto y, en el presente caso, surgen otras pruebas para ese efecto. En concreto, el informe de balística aludido por la Fiscalía, el cual da cuenta que el arma incautada no tiene número de identificación, ni otro dato que permita establecer su origen.
Según las normas que reglamentan la materia, las armas que tienen alterados sus sistemas de identificación no pueden ser lícitamente portadas.
Como, en esas condiciones, el yerro no resulta trascendente, le solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada.
4. Defensor no recurrente.
En esencia, le solicitó a la Sala casar la sentencia, como lo pidió el demandante, y hacer extensiva esa decisión a su representado, en todo lo que le resulte favorable.
Dado que los dos cargos formulados tienen como sustento similares fundamentos, la Sala los examinará en forma conjunta.
Sobre el tema planteado por el demandante, la Sala se ha pronunciado de diversa manera. Así, en CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920 sostuvo que la forma de introducir documentos al juicio oral “se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se...
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