SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 55368 del 19-02-2020
| Sentido del fallo | MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA / CONDENA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 19 Febrero 2020 |
| Número de expediente | 55368 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Buga |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP467-2020 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP467-2020
Radicación No. 55368
(Aprobado Acta No. 039)
Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020)
VISTOS
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2019 por la S. Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual condenó a NORELLA A.T. como autora responsable de los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Con el fin de ejecutar la malla vial en los departamentos del Cauca y Valle del Cauca, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI), a través de la Resolución Nº 135 del 1º de marzo de 2006, ordenó adelantar el proceso de expropiación por motivos de utilidad pública e interés social de la mayor parte del inmueble (área requerida de 10.470,30 M2) donde funcionaba el Hotel Complejo Turístico Parador de Buga (con un área total de 11.942 M2), de propiedad de Á.J.G.S. y Cruz Helena P. de G., quienes lo adquirieron por adjudicación de la liquidación de la sociedad conyugal.
Como en la etapa de enajenación voluntaria no hubo acuerdo entre las partes ($2.101.585.530.oo según el dictamen realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca, del 1º de septiembre de 2005), el INCO inició el proceso de expropiación judicial Nº 2006-00068 ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de Buga, cuya titular era la funcionaria NORELLA A.T., quien, para favorecer los intereses de C.A. G. Gamba1, hijo extramatrimonial del propietario, emitió varias decisiones contrarias a la ley:
- Mediante sentencia del 28 de marzo de 2007 decretó la expropiación de la mayor parte del inmueble (10.470,30 M2) en favor del INCO, al tiempo que designó un perito de la lista de auxiliares de la justica para que avaluara el bien y tasara la respectiva indemnización. En ese acto, desconoció los artículos 456 del C. de P.C., 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura y 12 del Decreto 1420 de 1998, según los cuales en los procesos de expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social deben ser designados varios peritos, uno de ellos perteneciente a la lista de expertos del Instituto Geográfico A.C. – IGAC.
El 4 de junio siguiente, el perito elegido i) Álvaro Zárate Cruz2 avaluó el bien en $16.864.941.229.oo ($6.625.079.400.oo por el inmueble y $10.239.861.829.oo por concepto de «intangibles e indemnizaciones»), considerando el área total del predio (11.942 M2).
Luego, ante la objeción por error grave del avalúo propuesta por el INCO, el 13 de agosto de 2007 la juez nombró a ii) Jorge Enrique Posada S.zar, como segundo perito, quien valoró el bien por el área requerida en la sentencia (10.470,30 M2) en $6.126.959.206.oo e «intangibles» en $10.700.831.073.oo (total $16.827.789.279.oo). Sin embargo, ante dicha disparidad y «para mayor claridad», el 12 de febrero de 2008 decretó un nuevo peritaje, a partir del cual el experto iii) César Lot Abadía Saavedra rindió un avaluó por $5.994.886.975.oo y $11.872.168.780.oo, respectivamente (para un total de $17.867.035.750.oo).
- En auto del 16 de marzo de 2009, con pleno desconocimiento del artículo 241 del C. de P.C. que regula la manera en que se debe apreciar un dictamen, la funcionaria acogió el segundo avalúo y desechó los restantes.
Específicamente, se le reprocha que omitió pronunciarse de fondo frente a las objeciones propuestas por el INCO; admitió que el peritaje aceptado por ella haya tenido en cuenta conceptos como la marca y buen nombre propios de un establecimiento de comercio, cuando lo expropiado únicamente era el terreno; reconoció valores intangibles atinentes a la propiedad industrial e intelectual, pese a que el Hotel Complejo Turístico Parador de Buga podía continuar siendo explotado por sus propietarios en otro lugar, entre otras irregularidades.
Con ocasión de la acción de tutela presentada por el procurador asignado a la actuación, la S. Civil del Tribunal Superior de Buga, en fallo del 30 de octubre de 2009, confirmado por la S. Civil de la Corte Suprema de Justicia3, «dejó sin efectos los avalúos realizados dentro del proceso, así como las providencias emitidas con relación a los mismos», por lo que ordenó rehacer la actuación. Lo anterior, al advertir la ausencia de control que la funcionaria ejerció sobre la experticia acogida como definitiva, la cual presenta grandes deficiencias y carece de fundamentación.
- El 2 de febrero de 2010 la funcionaria le solicitó al perito J.E.P.S. que rindiera nuevamente el avalúo, en contravía de lo ordenado en el fallo de tutela y lo previsto en el artículo 9-1 literal b) del C. de P.C., que señala que la designación de los auxiliares de la justicia «será rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez sino cuando se haya agotado la lista».
Igualmente, (auto del 8 de julio de 2010) le cercenó a las partes la posibilidad de objetar la última pericia, porque a juicio de la funcionaria, este último informe era una complementación del primero, permitiendo únicamente solicitud de aclaración. Empero, al nulitarse la actuación, el nuevo dictamen podía ser controvertido en los términos del artículo 238 del C. de P.C.
- En contravía de lo dispuesto en el artículo 233 del C. de P.C., según el cual sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso sino un dictamen pericial, el 21 de mayo de 2010 NORELLA A.T. designó como quinto perito a iv) José A. Mejía López afirmando que era un profesional avalado por el IGAC. No obstante, dicha entidad previamente (mediante oficio del 12 de marzo de 2010) había informado al despacho que el mencionado experto era un contratista externo, no avalado por el instituto.
- El 10 de septiembre de 2010 el juzgado acogió de manera definitiva la experticia rendida por el último auxiliar de la justicia, por el monto de $15.220.202.166.oo, que distribuyó así: $11.194.712.354.oo para Á.J.G.S. y $4.025.489.812.oo en favor de C.H.P. de G.. La funcionaria aprobó el avalúo sin analizar las falencias que presentaba, como apreciación de conceptos intangibles propios de un establecimiento de comercio, ni verificar el motivo por el que incrementó el valor del bien de $2.101.585.530.oo (según el dictamen realizado en el año 2005 por la Lonja de Propiedad Raíz de Cali) a $7.4561.071.020.oo, en aproximadamente 5 años.
- Dentro del posterior proceso ejecutivo, el 31 de agosto de 2012 libró mandamiento de pago por $11.194.712.354.oo en favor de la sucesión de Á.J.G.S., de la que hacía parte su hijo C.A. G. Gamba, quien tenía un vínculo de amistad íntima con la juez NORELLA A.T., como se desprende de una conversación sostenida por aquéllos el 21 de septiembre de 2010, según interceptaciones telefónicas. De manera que, al acreditarse el interés directo que tenía la juez en el proceso y la amistad íntima con una de las partes, la funcionaria debió declararse impedida por estructurarse las causales previstas en el artículo 150 numerales 1º y 9º del C. de P.C., respectivamente.
Luego, el 17 de septiembre siguiente libró mandamiento de pago en relación con C.H.P. (por $4.025.489.812.oo), mientras que el 18 de febrero de 2013 dispuso el embargo de las cuentas fiduciarias y la retención de los dineros del INCO por la suma de $23.000.000.000.oo.
Por ejecutar actos contrarios a sus deberes oficiales, durante el año 2007 NORELLA A.T. recibió $60.000.000.oo (en dos pagos de $30.000.000.oo) por parte de C.A. G. Gamba y el 16 de octubre del mismo año solicitó a los beneficiarios del proceso de expropiación (hijos de los propietarios) el 15 % del valor total del predio según el avalúo que ella aprobare dentro de la actuación a su cargo.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 15 de junio de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, luego de legalizada la captura, la F.ía General de la Nación formuló imputación a NORELLA A.T. como autora de los delitos de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal); cohecho propio (art. 405 ídem), ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo; concusión (art. 404 ídem) y coautora del punible de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública (art. 434 ídem), los dos últimos con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 9 (la posición distinguida que ocupa en la sociedad) y 10 (obrar en coparticipación criminal) del artículo 58 ídem4.
El día 17 del mismo mes y año el juzgado no accedió a la medida de aseguramiento solicitada por el fiscal5, pero tal decisión fue revocada por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, imponiéndole a la procesada detención preventiva en establecimiento de reclusión6.
El 9 de septiembre de 2016 la F.ía radicó escrito de acusación7, cuya formulación efectuó el 18 de octubre siguiente ante la S. Penal del Tribunal Superior de Buga conforme a la misma calificación jurídica antes descrita, pero ampliando las circunstancias de mayor punibilidad para todos los delitos8.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 1º de octubre de 20139, 26 de enero10 y 9 de febrero de 201711, mientras que el juicio oral se desarrolló en sesiones del 28, 29 de marzo; 6, 7, 24, 25, 26, 27 de abril; 12, 13 de junio; 24, 25, 26, 27, 28 de julio; 4, 5, 8 de septiembre; 15, 21, 22 de noviembre de 2017; 5, 8, 13, 14, 15, 16 de marzo; 4, 5, 6, 24, 25, 26 de julio y 11, 12 y 13 de septiembre de 201812.
El 30 de noviembre de 2018 el Tribunal emitió sentido de fallo condenatorio por los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio; decretó la prescripción de la acción penal frente a la conducta de asociación para la comisión de un delito contra...
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...230, idem. [51] SP1971-2020, rad. 56203 y SP1657-2018, rad 52454. [52] Cfr. SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, SP4620-2016, rad. 44697, y SP467-2020, rad. 55368, entre otras. [53] Folios 48 al 53 C.O.1. 0452 de 18 de agosto; 0488 de 13 de septiembre; 0501 de 21 de septiembre; 0525 de 5 de octubre......