SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53295 del 17-03-2021
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 53295 |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Popayán |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP907-2021 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP907-2021
Radicación n° 53295
(Aprobado Acta No. 064)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la víctima EMGESA S.A E.S.P, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual revoca la condena impuesta a J.S. ACOSTA el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto y, en su lugar, lo absuelve del delito de prevaricato por acción en calidad de interviniente.
HECHOS
Mediante Resolución 074 del 12 de octubre de 2012, la Tesorería Municipal de G. expidió la liquidación de aforo y acumulación de sanción por el no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios, por la cual EMGESA S.A E.S.P debía pagar la suma de $507.635.651 más intereses moratorios, por los años gravables 2007 a 2011. Al confirmarla con la Resolución 096 del 12 de diciembre del mismo año, la empresa interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, constituyendo la póliza de seguro 2999 de Seguros Cardinal por $558.399.216 para garantizar el 110% de dicha obligación, la cual fue rechazada por insuficiente y no hacer referencia a la suma adeudada en el proceso coactivo.
A pesar de la acción contenciosa y la constitución de la póliza, la Tesorería a través de la Resolución 110 del 26 de diciembre de 2012 profirió medida preventiva de embargo y libró mandamiento de pago, con fundamento en la cual el Banco de Occidente congeló $900.000.000 de la E.S.P en la cuantía exigida. J.S.A. fue denunciado porque en su condición de abogado contratista del Municipio, asesoró al Tesorero Municipal en el proceso de jurisdicción coactiva ignorando las normas del Estatuto Tributario que impedían adelantarlo por falta de ejecutoria de la liquidación oficial de aforo.
ANTECEDENTES
El 6 de octubre de 2014 en audiencia preliminar ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Caloto, la fiscalía formuló imputación a J.S.A. por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción (arts. 394, 413 del Código Penal). Por este último punible, dispuso la ruptura de la unidad procesal.
El 6 de noviembre del mismo año, la fiscalía radicó el escrito de acusación por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo; el 16 de diciembre siguiente, en audiencia ante el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto, verbalizó la acusación.
El 17 de noviembre de 2017, la juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo lo condenó a la pena treinta y seis (36) meses de prisión, decisión que el Tribunal Superior de Popayán revocó por vía de apelación del defensor del acusado.
DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda, se postulan dos (2) cargos.
1. Con fundamento en la causal 2ª de casación, la demandante alega que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, conforme con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2002, dado que no se permitió incorporar al juicio oral los documentos enunciados en el escrito de acusación y la audiencia preparatoria.
Nulidad que pide declarar a partir del acto en el que en la audiencia preparatoria resuelve la práctica de pruebas.
2. Invoca la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para alegar la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad por tergiversación de los testimonios de R.P.A., A.M.L.M., Y.S.G. y del informe de investigador de campo no. 19-35215 del 27 de enero de 2014.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Recurrente.
1.1 La víctima.
La apoderada expresa que el primer cargo formulado por la existencia de un error de actividad, obedece al hecho de haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, al no permitirse incorporar al juicio los documentos enunciados por la fiscalía en el escrito de acusación y en la audiencia preparatoria, generando un resquebrajamiento de los derechos que le asisten a las víctimas con incidencia en la motivación del fallo que solicita casar.
En la audiencia de acusación, la fiscalía enunció la totalidad de los elementos materiales probatorios y documentales que pretendía hacer valer, entre ellos, los 22 documentos que se encuentran ahí detallados. En la acusación relacionaba en los numerales 1 y 13 los informes con los anexos.
La defensa pidió aclarar si los anexos son los que se mencionan en los numerales siguientes o eran adicionales, el fiscal en esa diligencia después de consultas manifestó que retiraba los elementos materiales probatorios, dejando únicamente los informes.
En la continuación de la audiencia preparatoria, el fiscal hace el descubrimiento probatorio; no obstante, el juez decide que no pueden ser admitidos por haber sido retirados, determinación que el Tribunal Superior confirma.
El error consiste en que, si solo se habían retirado los anexos de los informes descritos en los numerales 1 y 13, se dejaron de introducir y valorar la totalidad de los documentos anunciados en los demás numerales, descubiertos y explicada su pertinencia. En este sentido, la segunda instancia consideró indispensable los documentos físicos, considerando insuficiente la prueba testimonial, lo cual afectó claramente el proceso penal.
En relación con el segundo cargo, subsidiario, por error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de los testimonios R.P.A., abogado de EMGESA en el proceso coactivo, A.M.L.M., también abogada de esa empresa y Y.S.G., quien adelantó todas las labores de investigación, que llevó a la falta de aplicación de la ley sustancial del Estatuto Tributario, de la Ley 906 de 2004 y del Código Penal.
A juicio de la casacionista se cercenó el principio de libertad probatoria, pues lo dicho por los testigos sobre los hechos no fue tenido en cuenta, estableciendo el Tribunal una tarifa legal al concluir que si no obraban los documentos físicos no se podía llegar a probar el delito de prevaricato. Los testigos claramente dieron fe de todos los pormenores de la actuación del tesorero de G. bajo la asesoría del acusado.
En este sentido, como lo definió la primera instancia, con la prueba testimonial se podía dar por establecidos todos los elementos de la conducta punible y la responsabilidad más allá de toda duda del implicado, razón por la cual la recurrente pide casar la sentencia y dictar el fallo de reemplazo.
2. No recurrentes.
2.1 La Fiscalía.
La Fiscalía pide no casar la sentencia. La nulidad planteada no puede prosperar, como que, dentro de lo actuado, los errores cometidos por la Fiscalía en modo alguno pueden tenerse como violación del debido proceso, pues debe decirse ni a esa ni a la víctima les fue cercenado su derecho a aportar pruebas, concretamente los documentos que acreditarían la tipicidad del prevaricato y la responsabilidad del acusado.
Por el contrario, el audio de la audiencia de acusación refleja con claridad la laxitud del juzgador de ilustrar al fiscal suplente que acudió al acto, y de concederle recesos para que se comunicara con el titular a efectos de que realizara un descubrimiento probatorio como manda la ley, cumplido el cual expresó que solo introduciría los informes de policía y retiraba los documentos que iban anexos a los mismos.
Para la fiscalía es claro que, al hacer ese retiro, no hubo descubrimiento alguno de tales elementos, el que reiteró cuando dijo que estos los introduciría la parte civil en la audiencia preparatoria, entiéndase víctima, sin que esta lo hiciera en las oportunidades propicias.
En verdad las manifestaciones de la fiscalía hacían referencia a los informes señalados en los numerales 1 y 13, pero sucede que los documentos anexos a estos que de manera expresa fueron retirados, son los contenidos en los restantes numerales del escrito acusatorio, de donde surge que los retiró todos con excepción de los citados informes.
Agrega que los anexos del informe 35215 relacionados en los números 2 a 12 y los que van del 14 al 22 que corresponden al informe 24840 no fueron descubiertos, quedando únicamente los dos informes sin sus anexos.
En relación con el cargo subsidiario manifiesta que no puede prosperar, pues no se trata de un asunto de libertad probatoria sino de que no se allegó el objeto del delito, no se olvide que se juzgó un prevaricato por acción al expedirse supuestamente unas...
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