SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 49683 del 31-08-2010
| Sentido del fallo | REVOCA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 31 Agosto 2010 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 49683 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS
Magistrado Ponente:
J.L.B.M.
Aprobado Acta No. 276
Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).
VISTOS
Se pronuncia la S. en relación con la impugnación presentada por el señor V.A.V. CUEVAS y la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo proferido el 19 de julio de 2010, por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual le amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.
LA DEMANDA
Afirma V.A.V.C., que se inscribió al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Asistente de F.I., ocupando el puesto 832 del listado de elegibles, a pesar de lo cual no se ha producido su nombramiento, circunstancia que resulta vulneradora de sus derechos fundamentales.
Su pretensión se encamina a que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, se le incluya dentro de la próxima resolución de nombramientos en período de prueba para Asistente Judicial IV “esto por cuanto el primer inciso del artículo 66 de la Ley 938 de 2004, en concordancia con el artículo 125 CN lo prohíja y tener en cuenta que como resultado de la sentencia 45366 de 4 de febrero de 2010 de la CSJ, la Fiscalía si pudo dar agilidad para los nombramientos, conducta que debe seguir siendo la aplicada para proveer el resto de cargos vacantes de carrera administrativa (ocupados en la actualidad en provisionalidad), con el fin de amparar de manera inmediata la protección y aplicación de los derechos, propendiendo porque quienes estén antes que yo en el listado de elegibles, se incluyan en tal resolución…”
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 19 de julio de 2010, abordó el análisis del caso señalando que por disposición constitucional, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público, sin que la Fiscalía General de la Nación sea la excepción.
En cumplimiento de dicho mandato, la Fiscalía General de la Nación expidió el Acuerdo número 001 de 2006 mediante el cual se regulan los procesos de selección y los concursos de méritos de esa carrera de manera uniforme para todos los aspirantes, siendo su objetivo el de “ofrecer igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, con base en el mérito, la especialidad y la excelencia que garantice la selección y escogencia de los aspirantes que reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y éticas que aseguren la calidad del servicio en el ejercicio de la función pública”.
De ese modo, el concurso debió ser un trámite estrictamente reglado, que impusiera precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes. De manera particular, en orden a garantizar la transparencia del concurso y la igualdad entre los participantes, el mismo debía desenvolverse con estricta sujeción a las normas que lo regían y a los principios constitucionales sobre la materia, cuyo desconocimiento da lugar a la procedencia excepcional de la tutela, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.
Así las cosas, consideró que la pretensión del actor resultaba legítima para ser debatida en sede de tutela, pues si bien no ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, le asistía el derecho a que las etapas del concurso se agoten respetando el debido proceso, que consideró no se ha cumplido a cabalidad, pues a pesar del tiempo transcurrido y a las múltiples ordenes proferidas en sede de tutela, no se han suplido la totalidad de las plazas vacantes, amén de que a su juicio, el demandante debía obtener el premio a su mérito, que no es otro que el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso, en el orden que ocupó.
Señaló, que en sentencia T-455 de 2000, la Corte Constitucional precisó que: “…es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquellos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente”.
Precedente que si bien signa como derecho adquirido aquel que corresponde a quien ocupó el primer lugar, resultaba evidente que se traslada paulatinamente en orden decreciente a quienes, aunque ocuparon lugares posteriores, en algún momento llegaran a encabezar la lista por efecto de los nombramientos previos.
Refirió que de acuerdo con recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia[1], todos los cargos vacantes con vocación de permanencia, deben ser provistos por el sistema de carrera, consideraciones que al prohijar por encontrarlas ajustadas al precedente decantado por la Corte Constitucional en materia de concursos y en aplicación de los criterios de interpretación de las disposiciones de jerarquía inferior a la Carta Política[2], como vendrían a ser la Ley 938 de 2004 y el Decreto 122 de 16 de enero de 2008, conllevaron a que amparara los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos de V.A.V.C., ordenando a la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia, retomara el proceso de designación en los cargos a que se refiere la convocatoria 006 de 2007, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008 y si el actor llegare a tener derecho a ser nombrado, a ello se procediera sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro que obtuvieron un mejor lugar.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado el contenido del fallo, el actor y la entidad accionada lo impugnaron.
El primero, por cuanto la Fiscalía General de la Nación no realiza los nombramientos en la misma proporción de los que revoca, no publica por el medio de más difusión lo que viene aconteciendo, quedando con la incertidumbre de si lo van a nombrar o no, siguiendo los cargos ocupados con personal en situación de provisionalidad, actuar que en criterio del demandante indica la tendencia y vocación para no conjurar la inconstitucionalidad por ocupación de hecho de los cargos de carrera, dado que existe un registro de elegibles vigente y se está ad portas de la prescripción del registro de elegibles, sin que se materialice los derechos fundamentales que le fueron amparados.
La apoderada de la Fiscalía General de la Nación, sin indicar los motivos de inconformidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Para entrar a resolver el asunto la S. debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual[3], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[4].
2. No obstante lo anterior, esta S. ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta...
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