SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44441 del 22-03-2017
| Sentido del fallo | CASA / CONDENA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 44441 |
| Fecha | 22 Marzo 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3989-2017 |
J.L.B.C.
Magistrado ponente
SP3989-2017
Radicación Nº 44441
(Acta n.° 90)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
I. V I S T O S
La Sala resuelve el recurso de casación formulado por la Fiscal Seccional 83-CAIVAS de Medellín contra el fallo del 17 de junio de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Medellín revocó la condena impartida en primera instancia y, en su lugar, absolvió al procesado D.A.B.R. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
II. H E C H O S
Hacia las 17:30 hr., aproximadamente, del 16 de julio de 2012, A.B.R., apodado ‘el gringo’, introdujo sus dedos en el área genital de la menor S.D.G., entonces de doce años de edad, lo que le produjo una equimosis en el labio mayor izquierdo. El hecho ocurrió en la ciudad de Medellín, en la casa de la hermana del joven J.A.D.B., localizada en la carrera 40A Nº 65AA-22, barrio V.H.; a ese lugar acudieron las menores S.D.G. y su hermana D.D.G. en procura de que alias ‘el gringo’ le ayudara a la primera con una tarea de inglés. El episodio fue dado a conocer por la víctima en horas de la noche a sus hermanas L.D.G. y D.D.G., así como a su madre, luego de lo cual el citado B.R. fue capturado.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 18 de julio de 2012, el Juzgado 40 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín legalizó la captura de D.A.B.R. y avaló la imputación que le formuló la Fiscalía 150 Seccional por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del C. Penal), cargo que el mencionado no aceptó. A solicitud de la fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
2. El escrito de acusación fue radicado el 11 de septiembre de 2012 por la Fiscal 83 Seccional. Su formulación, ante el Juez 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del C. Penal, modificado por el art. 4º de la Ley 1236 de 2008), ocurrió el 26 de octubre siguiente, con asistencia de la representante legal de la víctima; allí, la fiscalía anunció que había sido designado el apoderado judicial de la ofendida, adscrito a la Defensoría del Pueblo.
La audiencia preparatoria acaeció el 29 de noviembre de 2012; en ella la fiscalía y la defensa estipularon la identidad del procesado y de la menor ofendida. La audiencia del juicio oral se inició el 18 de enero de 2013 y culminó el 5 de diciembre siguiente; en esta última, la fiscalía solicitó la condena por el delito objeto de acusación y la defensa reclamó una decisión absolutoria por la misma conducta. La vista pública terminó con el anuncio del sentido condenatorio del fallo y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual se abstuvo de hacer uso el defensor.
3. En decisión de primera instancia del 19 de febrero de 2014, el Juez 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín condenó a D.A.B.R. a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un tiempo igual al de la pena principal, esto es, doce años”, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.
Apelado el fallo del a quo por la defensa, en procura de una decisión absolutoria, fue integralmente revocado por el Tribunal Superior de Medellín, por medio de sentencia absolutoria del 17 de junio de 2014, que dispuso la libertad del procesado. En su contra, la fiscalía interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
IV. SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal concluye que no se alcanzó la certeza necesaria, más allá de toda duda razonable, sobre la autoría y responsabilidad del procesado.
Consideró que el a quo hizo una lectura parcial del dictamen médico legal, pues allí se consignó que la menor presentaba himen íntegro, no elástico, lo que significa que no fue desflorada.
Resulta especialmente revelador —afirma el Tribunal— que la niña hubiera dicho ante el legista en la anamnesis que B.R. le tocó los genitales, pero en el juicio que le introdujo los dedos. Tal incongruencia —asegura el ad quem— es tan marcada que no se puede pasar por alto, aun cuando provenga de una menor de edad. Por lo tanto, surge duda de si se presentó el acceso, esto es la penetración por vía vaginal.
Y si bien es cierto que no toda agresión sexual implica desfloración, también lo es que si S.D.G. dijo que el procesado le introdujo los dedos en la vagina, entonces lo natural es que se hubiera producido la ruptura del himen, lo que en este caso no ocurrió.
Agrega que es razonable inferir que si un adulto introduce sus dedos en la vagina de una menor de 12 años le ocasione algo más que una equimosis de 0,5 cm. en el labio mayor izquierdo, como una desfloración o, al menos, un desgarro. Por tanto, no se puede asegurar, más allá de una duda razonable, que la penetración hubiera acaecido.
Se sabe, además, que B.R. tenía una relación sentimental con D.D.G., hermana de la menor ofendida, y que el mismo día de los hechos, después de mantener con la citada D.D.G. un encuentro sexual, aquel le puso fin al noviazgo. También quedó demostrado que D.D.G. mintió sobre la hora de ocurrencia de los hechos para asegurar la captura en flagrancia del hoy procesado; fue por esto que le dijo a J.D. que quería vengarse de su antigua pareja.
Por tanto, si D.D.G. mintió sobre la hora de los hechos se puede pensar que indujo a su hermana menor S.D.G. a inventar la historia. Y aun cuando no está probado que D.D.G. indujo a su hermana menor a mentir, tal cosa está dentro de lo probable.
No es cierto que el dicho de J.D., según el cual D.D.G. le dijo que B.R. debía quedarse en la cárcel por haber jugado con sus sentimientos, sea una prueba de referencia inadmisible; y tampoco lo es que D.D.G. sea la única que podía ser interrogada sobre ese hecho. En conclusión, es admisible el testimonio del joven Durango sobre el posible motivo de una retaliación por parte de la exnovia del procesado. Lo que se aprecia es que es muy probable J.D. hubiera dicho la verdad, sin que su amistad con B.R. sea motivo para descalificarlo como testigo.
Es incongruente el dicho de S.D.G. porque no hay una razón objetiva y creíble para admitir que se defendió de B.R. cuando este inicialmente le introdujo un dedo, aprovechando que usaba un pantalón corto y amplio, pero no cuando le introdujo el segundo dedo.
Así, entonces, existen los siguientes elementos que, en conjunto, generan duda: la prueba pericial indica que no hubo desfloración; la víctima S.D.G. se mostró dubitativa y su hermana D.D.G. mintió en un asunto relevante; además, se tiene la versión de un testigo —J.D.B.— que el a quo indebidamente desechó.
V. L A D E M A N D A
La censora formula un “cargo primero”, con apoyo en las causales de casación consagradas en los numerales 1º y 3º de la Ley 906 de 2004. Con ellos aspira a que se case el fallo impugnado y, en su lugar, se condene al procesado por el delito de que trata el artículo 208 del Código Penal.
En primer lugar, plantea que existió una violación directa. Lo anterior, asegura, porque si el Tribunal halló duda en la configuración del acceso carnal abusivo, por cuanto no se produjo la desfloración himeneal de la menor, de todos modos sí se demostró que existieron los actos sexuales en la víctima, los cuales no fueron desconocidos por el Tribunal.
Por tanto, el juzgador ha debido degradar la conducta de acceso carnal abusivo hacia la de actos sexuales con menor de catorce años, mecanismo que ha decantado la jurisprudencia, pues la nueva atribución pertenece a una especie distinta pero al mismo género de conductas, compartiendo el núcleo fáctico, siendo más favorable a los intereses del procesado.
Enseguida, alega que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 e inaplicación de los arts. 208 y 212 del C.P.. Agrega que las dudas aducidas por el Tribunal no pueden sostenerse válidamente, sino que era inevitable alcanzar el grado de certeza sobre el hecho y la responsabilidad del procesado.
La demandante pregona inicialmente un falso juicio de identidad.
En sustento, alega que el sentenciador efectuó una lectura parcial del dictamen médico legal; en este se consignó que la niña presentaba himen íntegro, “lo cual indica que no fue desflorada”. Con esta apreciación, asegura, el juzgador desconoció el artículo 212 del ...
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