SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 53241 del 23-08-2017

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente

SL12930-2017

Radicación n.º 53241

Acta 30

B.D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de H.D.J.S.H. contra la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación.

A. como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según la petición que obra a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES

HERNANDO DE J.S.H. demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener satisfacción de las mesadas insolutas comprendidas entre el 1º de septiembre de 2005 y el 5 de septiembre de 2008, lapso en el cual se le suspendió el pago de la pensión, en virtud de su vinculación laboral con la entidad pública ESE METROSALUD. Pidió también los intereses moratorios y/o indexación, y las costas del proceso.

Indicó, en apoyo de sus pretensiones, que laboró en varias entidades públicas por más de 21 años y cumplió 55 años de edad el 5 de enero de 2004, por lo que mediante Resolución nº 12532 de 2005 el Instituto le reconoció la pensión de vejez en cuantía mensual de $2’369.679, a partir del 15 de enero de 2004 cuando operó su retiro de la Contraloría Municipal de Itagüí.

Posteriormente, mediante Resolución nº 15563 de 29 de junio de 2006, la entidad demandada ordenó la suspensión temporal del pago de las mesadas pensionales causadas desde el 1º de septiembre de 2005 por haberse vinculado laboralmente a la ESE METROSALUD, decisión que se motivó en la existencia de incompatibilidad para recibir pensión y asignación salarial de una entidad oficial. El pago fue reactivado mediante Auto nº 11484 de 16 de septiembre de 2008, desde el 5 de los mismo mes y año, una vez se produjo la desvinculación de la ESE METROSALUD.

El Instituto contestó el libelo, admitió el reconocimiento de la pensión y que suspendió su pago por la vinculación del actor con la ESE METROSALUD, pues no podía simultáneamente percibir pensión y salario.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de cancelar retroactivo pensional e intereses moratorios, prescripción y compensación indexada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 3 de septiembre de 2010, absolvió a la entidad convocada a proceso de todos los cargos. (Fls. 34 a 38).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, mediante sentencia del 12 de mayo de 2011, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado se refirió a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, y a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 14 nov. 2001, rad. 16197, y concluyó:

De lo anterior es dable concluir que para el caso que nos ocupa, la desafiliación o el retiro del sistema es una condición sine qua non para el disfrute de la pensión de vejez, por lo cual, y teniendo en cuenta que el retiro de servicios se produjo para el 05 de septiembre de 2008 según se advierte del auto número 11484 de 2008, (fl. 12), estima esta Sala de Decisión Laboral que es correcta la decisión del A quo, toda vez que como ya se indicó, el demandante continuó laborando después de cumplir los requisitos, y aun mas después de habérsele reconocido la pensión, hecho que impide la exigibilidad del derecho, pues precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, supliendo la pérdida de ganancia del mismo.

Ahora, si bien es cierto este magistrado en la decisión No. 154 del 25 de marzo de 2009, emitida en el proceso instaurado por M.C.C. contra Empresas Públicas de Medellín, actuando como segundo revisor, había aceptado el otorgamiento del retroactivo sin que existiese retiro del servicio, también lo es lo hizo allí, porque no se había dilucidado bien dicho tema jurídico, pero estudiado debidamente el asunto por la sala con los argumentos adicionales que a continuación se darán, debe reafirmar que excepto en el caso arriba señalado, siempre ha mantenido la posición de que no es factible entender desafiliación del trabajador o empleado del Sistema General de Pensiones si continúa estando activo:

En primer lugar porque la pensión le sería reconocida desde el momento de la desafiliación, perdiéndose las cotizaciones durante el lapso subsiguiente de permanencia como trabajador. En segundo lugar el empleador estaría asumiendo eventuales riesgos frente a la invalidez o muerte de su trabajador, o suceder que ese periodo no cotizado tuviese incidencia en la negación de la pensión de vejez, invalidez o muerte por ausencia de las semanas de cotización. En tercer lugar y como ya se dijo, la finalidad de la pensión es reemplazar el salario, siendo estos excluyentes.

Igualmente desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya existían normas del servicio civil del Estado que prohibían que se percibiera salario y pensión simultáneamente, exigiéndose que para poder percibir la mesada pensional y por ende, ser incluido en nómina de pensionados, se exigía el retiro del servicio entre otras tenemos:

El Decreto 2400 de 1968, artículo 29, modificado por el Decreto 3074 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 artículo 78, Decreto 625 de 1968 artículo 1, la Ley 71 de 1988, artículo 8, Decreto 1160 de 1989, artículo 9.

Como ya se dijo, la Ley 100 de 1993 en el artículo 31 inciso 2, dispone que son aplicables al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, las disposiciones vigentes en ésta entidad para los riesgos de IVM al entrar a regir la citada ley, siempre que tales disposiciones no hayan sido adicionadas, modificas o excepcionadas por la Ley 100, y si ello es así, los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 que adoptó el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, señala:

La alternatividad que ofrece este último precepto no tiene carácter de voluntario o de libre elección del afiliado, sino que corresponde a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para los trabajadores del sector privado se exige el retiro del sistema, para los del sector público se ha de requerir el retiro del servicio.

Así mismo, el artículo 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 modificados parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consagraron la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores públicos o privados y a su vez el artículo 17 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 previo la obligatoriedad del pago de las cotizaciones por parte de los empleadores, obligación que cesa al momento de que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o en forma anticipada, pudiéndose concluir que la filosofía de la Ley 100, es que no pueda haber ningún tipo de trabajadores o servidores públicos que no estén afiliados al sistema general de pensiones.

Otra razón para negar la posibilidad de la existencia de un retroactivo pensional cuando se es un empleado activo, es la Ley 344 de diciembre 27 de 1996, por la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público (…).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el apoderado del demandante,...