SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 47889 del 27-05-2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

-SALA DE DECISION EN TUTELA-

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 171

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010)

VISTOS

Procede la S. a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 14 abril de 2010 proferido por una S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá que desató la acción de tutela invocada por MARÍA ESPERANZA ACEVEDO RINCÓN contra la F.ía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a cargos públicos.

I. ANTECEDENTES

Fueron reseñados los hechos por el a quo, así:

“Sostiene la accionante que participó en el concurso de méritos convocado por la F.ía General de la Nación en el año 2007 a través de la convocatoria No. 004-2007 para la provisión de 52 cargos para F.D. ante el Tribunal Judicial a nivel nacional, a pesar que para ese entonces existían 121 vacantes, que hoy ascienden a 144.

Señala que luego de superar todas las pruebas, ocupó el puesto 120 en el registro de elegibles aprobado mediante acuerdo N° 007 del 24 de noviembre de 2008, situación que le genera el derecho a ser nombrada en período de prueba en el cargo para el cual participó, como lo ordena el artículo 66 y siguiente de la Ley 938 de 2004.

Considera que la demora de la F.ía en la continuación de los nombramientos en los cargos de F.D. ante el Tribunal, habiendo agotado ya las 52 vacantes correspondientes a la convocatoria, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a ser nombrada para el cargo al que concursó, el derecho al trabajo, a ascenso dentro de la función pública y los beneficios que ello representa.

Así mismo indica que con el actuar de la accionada se le está causando una lesión efectiva e irremediable, que conllevaría a la caducidad del registro de elegibles, cuya vigencia es hasta el 23 de noviembre del 2010.”

II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

La apoderada especial de la F.ía General de la Nación demandó en su respuesta1 la improcedencia del amparo demandado, toda vez que: i) la actora se encuentra por fuera del rango de elegibles debido a que en la convocatoria a la cual aplicó se señaló expresamente que se proveerían 52 cargos a nivel nacional y la accionante ocupó el puesto 120, en consecuencia no existe vulneración alguna a derecho fundamental al carecer de sentido su pedimento; ii) el fallo de la Corte Suprema de Justicia citado, fue aclarado mediante proveído del 17 de febrero de 2010 y en éste se precisó que no había sido emitida decisión en el sentido aducido por la libelista; iii) la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de fecha 4 de febrero de 2010 –radicado 1976- señaló que mediante las convocatorias efectuadas sólo podrán proveerse los 4697 cargos convocados; iv) hasta el 19 de abril se dio plazo para culminar con el proceso de nombramientos; v) en diferentes estrados judiciales se han negado demandas similares a las de la actora; vi) el número de plazas convocadas obedeció al número de cargos disponibles al momento de la expedición y publicación de las respectivas convocatorias -9 de septiembre de 2007- sin contarse con las modificaciones realizadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 122 del 16 de enero de 2008, razón por la cual y en virtud del principio de legalidad no puede éste tener efecto retroactivo; además cuando para la época se tenía previsto el desmonte gradual de cargos de la planta de la institución -Ley 938 de 2004 en concordancia con el artículo 7 de la Ley 1024 de 2006-; y, vii) la eventual orden de tutela iría en desmedro de los derechos de terceros que están por delante de él, al deberse hacer los nombramientos en estricto orden de méritos.

Por otra parte, la Jefe de Oficina de Personal de la entidad accionada, informó2: i) que la planta fija de fiscales delegados ante el Tribunal es de 144 y transitoria 39, para un total de 183; ii) en las convocatorias no se contaron las modificaciones hechas por el Gobierno Nacional a la planta mediante el Decreto 122 del 16 de enero de 2008, el cual no puede tener efecto retroactivo; iii) que el puesto ocupado por MARÍA ESPERANZA ACEVEDO fue el número 120 y que, mediante resolución No. 0-0919 del 18 de diciembre de 2009 en aras de garantizar el debido proceso administrativo de las personas que no aceptaron su nombramiento en período de prueba, se dispuso preguntarles por las razones para no aceptar, las cuales serán estudiadas por la Comisión Nacional en su debida oportunidad.

III. EL FALLO IMPUGNADO

La S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 14 de abril de 2010, negó la petición de amparo invocada al considerar que: i) respecto al derecho fundamental a la igualdad, la accionante se limitó a enunciarlo sin precisar en forma concreta y clara qué persona en idéntica situación había tenido trato diferente por parte de la accionada; ii) en cuando al acceso al trabajo por concurso de méritos y debido proceso, la accionante fue incluida en el registro de elegibles en condiciones de igualdad frente a los demás aspirantes y de acuerdo con la normatividad que gobierna el acceso al cargo para el cual se presentó, dándole a conocer de manera pública la manera como podía controvertir los diferentes actos administrativos y la regulación del concurso, último que aceptó; iii) en casos análogos al presente, el Consejo de Estado en sentencias del 19 de marzo de 2009 anotó que como la F.ía General de la Nación goza de un régimen especial de carrera conforme con el artículo 253 de la Constitución Política, la entidad no ha incumplido con los términos legales para efectuar los nombramientos, como que, las etapas del concurso se cumplieron dentro del plazo fijado por la Corte Constitucional en la sentencia a través de la cual se declaró la exequibilidad del inciso 1º del artículo 70 de la Ley 938 de 2004; iv) ignorando si los restantes cargos tienen vocación de permanencia y por ende, si ellos deben nombrarse en propiedad, o están en estudio, o si está proyectada su eliminación, de acuerdo a lo señalado por la F.ía General de la Nación en su contestación, menester es tener los 4697 cargos ofertados como los únicos a proveer, pues claro resulta que la convocatoria mencionada no incluyó la totalidad de cargos conforme a razones de carácter legal, frente a las cuales no es la acción de tutela el espacio adecuado para su análisis.

III. IMPUGNACIÓN

La tutelante insatisfecha con el fallo de primera instancia lo impugnó, sustentando su recurso básicamente con los siguientes argumentos: i) El Decreto 122 de 2008 derogó el artículo 78 de la Ley 938 de 2004, que preveía el desmonte de la planta de personal, teniéndose en consecuencia que ocupar la planta total de los cargos de carácter permanente; ii) en sentencia C-588 de 2009 que declaró inexequible en su totalidad el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se reiteró el criterio según el cual se deben proveer los cargos de la F.ía General de la Nación mediante concurso; iii) debe considerarse la tesis propuesta a modo de obiter dicta en la sentencia de tutela radicada con el número 45366; y, iv) la F.ía ha incumplido lo normado en el artículo 66 del Estatuto Orgánico de la entidad que prevé que no sólo se pueden llenar los cargos convocados sino también los que se presenten durante su vigencia.

IV. PRUEBAS APORTADAS AL TRÁMITE

En respuesta a los interrogantes3 formulados por esta Célula Judicial mediante auto del 12 de mayo, la Jefe de la Oficina de Personal informó4 que: i) el número de cargos5 en la planta para fiscal delegado ante Tribunal de Distrito –permanentes- es de 144, convocados 55 y nombramientos efectuados 52; ii) a la fecha ya se realizaron los nombramientos correspondientes al número de cargos convocados a concurso; no obstante, en el mencionado proceso una vez descartados los nombramientos no aceptados se determinó su revocatoria de conformidad con el artículo 158 de la resolución 0-1501 de 2005, siendo revocados 7 –a la fecha- y, con base en este número se han realizado 7 nombramientos en período de prueba de las personas que se encuentran en el registro definitivo de elegibles fuera del número de cargos convocados a concurso, es decir posterior al puesto 52; iii) respecto del número de personas que se han posesionado en el referido cargo, no es posible determinar cuántas personas se han posesionado en el mismo, ya que existen aspirantes que aún se encuentran en términos para aceptar y tomar posesión de acuerdo con lo estipulado en el artículo 22 de la resolución 0-1501 de 2005; iv) la CNAC para dar aplicación a lo estipulado en el artículo 25 del Acuerdo 001 de 20066 -en aras de garantizar el debido proceso administrativo de aquellos a quienes se les revocó su nombramiento- determinó solicitar a quienes se encuentren en dicha situación señalar fundamente las razones de su proceder - la Resolución 0-0919 de 2009-, para una vez estudiados, evaluados y analizados decidir sobre su exclusión o permanencia en el Registro, dependiendo de si se configura o no circunstancia comprobada de fuerza mayor, sin que a la fecha haya sido resuelta tal situación; y, finalmente v) el procedimiento establecido por la CNAC a través de la Resolución -0919 en nada incide en el proceso de depuración del registro de elegibles, consistente en el nombramiento de aquellos ciudadanos que, a pesar de encontrarse fuera del rango de los cargos convocados a concurso, a raíz de las revocatorias de nombramientos en período de prueba, han adquirido su derecho a ser nombrados.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Debidamente...