SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41760 del 09-03-2016
| Sentido del fallo | CASA / ABSUELVE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 41760 |
| Fecha | 09 Marzo 2016 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de San Gil |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2940-2016 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
E.F.C.
Magistrado Ponente
Radicación 41760
SP2940-2016
(Aprobado en acta Nº71)
Bogotá D.C., nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de Y.A.A.P. contra la sentencia de 15 de mayo de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil-Santander, confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia las 5:45 de la tarde del 27 de octubre de 2011 en las instalaciones del Batallón «J.A.G.» de Socorro-Santander, en el sitio conocido como «La Tienda del soldado», el soldado regular Y.A.A.P. fue sorprendido cuando portaba dentro de sus bolsillos 50.2 gramos de marihuana.
Por lo anterior, el 28 de octubre de 2011 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Socorro-Santander se cumplió la audiencia concentrada de legalización de captura, en la cual también la Fiscalía General de la Nación le imputó la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2°, (modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011), con la circunstancia de agravación del artículo 384, numeral 1°, literal b) del Código Penal, por haber ocurrido la conducta en una guarnición militar. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario solicitada por el ente investigador.
Presentado el escrito de acusación por el citado ilícito, manteniendo la causal de intensidad punitiva por el lugar de comisión, el 30 de enero de 2012 ante el Juzgado Tercero Penal de S. se cumplió la audiencia de formulación respectiva.
Luego, iniciada la audiencia preparatoria el fiscal solicitó la suspensión de la misma para pedir la preclusión por la atipicidad de la conducta, al tenor de lo normado en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, al destacar que por haberse demostrado que el enjuiciado desde muy joven era adicto y consumidor de marihuana, la cantidad de sustancia encontrada, que sobrepasó la dosis personal debía entenderse como de aprovisionamiento, máxime que estaba acuartelado, lo cual le impedía contar con la libertad de obtener de manera continua la que requería y no había evidencia que la fuera a expender o distribuir.
Sin embargo, el juzgado mediante auto de 27 de marzo de 2012 negó tal pedimento por no ser el momento procesal adecuado ya que no se trataba de una causal objetiva de las previstas en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, pues ese estudio de la atipicidad del comportamiento demandaba valoración. Tal proveído fue avalado por el Tribunal Superior de San Gil el 14 de mayo de 2012.
Reanudada la audiencia preparatoria y cumplida la de juicio oral, luego de anunciar en ésta sentido de fallo de carácter condenatorio, el 31 de agosto de 2012 se declaró la responsabilidad penal de Y.A.A.P. como autor del delito objeto de acusación, al imponerle las penas de nueve (9) años y diez (10) meses de prisión, multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación promovido por la defensora del incriminado, el Tribunal Superior de San Gil a través de sentencia de 15 de mayo de 2013 confirmó la condena, razón por la cual aquélla insistió al impugnar extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, que luego de admitida, fue sustentada ante esta Sala.
LA DEMANDA
Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial
Postula el desconocimiento del principio de lesividad, previsto en el artículo 11 del Código Penal, al estimar que el procesado con su conducta no puso en peligro ni lesionó el bien jurídico tutelado.
Parte de la premisa relacionada con que ARIAS PINTO es adicto desde niño a las drogas sicotrópicas —aspecto que no fue rebatido por la Fiscalía—, y dado que era soldado y debía salir a una zona a patrullar en el municipio de Coromoro, lugar donde le sería difícil adquirir la marihuana, se configura una justa causa para que tuviera la cantidad que le fue hallada.
Para la demandante, si el Tribunal no hubiera incurrido en ese error, habría absuelto al incriminado, quien estaría en libertad recibiendo tratamiento para su adicción.
Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Pregona un error de hecho por falso raciocinio en la valoración del testimonio del Médico Psiquiatra A.V.V., que dio cuenta de la adicción del procesado a las drogas, cuando judicialmente se le desestimó porque sólo contó con los datos suministrados por el paciente y no mediaba prueba de laboratorio que corroborada tal afirmación.
Señala que esas pruebas de laboratorio echadas en falta por el Tribunal sólo servirían para acreditar que en un periodo de tiempo anterior a la muestra la persona consumió algún tipo de droga, pero demostrarían su adicción.
Y que no se valoró que el citado perito, egresado de la universidad J., tenía nueve años de experiencia y relató el episodio de ansiedad que padecía ARIAS PINTO con la sintomatología derivada del consumo de marihuana.
Igual yerro ubica en la declaración del soldado E.O.S.N., compañero del enjuiciado, cuando se le demeritó por no tener el conocimiento científico para reconocer que una dosis terapéutica se ajustaba al nivel de dependencia, desdeñando que lo conocía desde niño y compartió con él diversos escenarios, al punto que afirmó que ARIAS PINTO consumía a diario entre diez u once dosis de estupefaciente.
Tercer cargo: Nulidad
Denuncia la incongruencia entre la acusación y la sentencia, por no haber referido jurídicamente en ésta la circunstancia agravante relacionada con haber realizado la conducta en un cuartel, quedando así el nomen iuris incompleto, cuando en la acusación ese delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo se le tuvo como agravado.
Agrega que pese tal omisión nominal, para efectos de dosificación punitiva sí se intensificó la pena.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. La demandante
La defensora insiste en que la conducta carece de antijuridicidad material porque: 1) el procesado es una persona enferma debido a su adicción a las drogas; 2) como soldado iba a patrullar, por eso se aprovisionó de la cantidad que requería; 3) no se demostró su intención de comercializar el estupefaciente, mismo argumento que haría
inoperante la circunstancia relacionada con la realización del comportamiento en una guarnición militar; y 4) se trataría de un consumo individualizado.
2. La representante de la Procuraduría
Considera que sólo debe prosperar la primera censura formulada por la violación directa de la ley sustancial dada la falta de aplicación del principio de lesividad.
Con apoyo en decisiones jurisprudenciales en los ámbitos constitucional y penal en las se ha tratado el tópico de la dosis personal de estupefacientes y cifras superiores a ella, señala que en este caso, si bien la cantidad de sustancia ilícita hallada al soldado sobrepasó en el doble la porción mínima, como trataba de precaver futuros consumos, no se avizora un riesgo significativo para la salud pública, para terceros o el orden económico-social.
Explica que tal cantidad de marihuana podría considerarse amplia para quien permanece en un solo lugar y cerca de sitios normales de aprovisionamiento, pero aquí resulta compatible con quien se iría por varios días a patrullar en condiciones precarias de alojamiento y alimentación, propias de la zona rural, particularidades...
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