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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46996 del 21-11-2018

Sentido del falloNO CASA
EmisorSala de Casación Penal
Número de expediente46996
Fecha21 Noviembre 2018
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cali
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP5043-2018

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP5043-2018

Radicación 46996

(Aprobado en acta No. 390)

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado J.V.M., contra la sentencia de 10 de julio de 2015, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la emitida el 31 de mayo de 2013 por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado.

SITUACIÓN FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 31 de mayo de 2011, aproximadamente a la una de la tarde, en la Carrera 8ª con Calle 28 de la ciudad de Cali, J.V.M. y D.J.C.G., a bordo de una motocicleta interceptaron el vehículo de placas CDV-661 y bajo la intimidación de armas de fuego le exigieron a sus ocupantes, señores I.J.R. y S.Q.S., la entrega de sus pertenencias personales.

Ante la actitud de J.R., la compañera del asaltante le gritó que le disparara, lo que en efecto hizo en dos oportunidades pero el arma no le funcionó, lo que llevó al ofendido a bajarse de su vehículo y lanzarse sobre la humanidad de éstos, quienes caen al piso, sin embargo, en el forcejeo VELASCO MOLINA le dispara nuevamente causándole heridas en su mano derecha, situación que es aprovechada por los victimarios para salir huyendo.

Al dirigirse los ofendidos a la clínica para que atendieran a J.R., advierten que los atracadores los están esperando, y al observar que éstos van a dispararle nuevamente los arrollan, dando aviso de lo sucedido a una patrulla de la Policía Nacional que pasaba por el sector, quien los captura, encontrándoles un revólver calibre 32 largo, marca S.&.W. y el teléfono BlackBerry que le había sido hurtado a S.Q.S..

2. En razón de los anteriores sucesos, el 1º de junio de 2011 se realizó ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la captura de J.V.M. y D.Y.C.G..

El 2 de junio de 2011, ante el mismo despacho judicial, se formuló imputación a VELASCO MOLINA como coautor del concurso de delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte armas, accesorios, partes o municiones agravado y homicidio agravado tentado, cargos que no aceptó. Adicionalmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión[1], decisión confirmada por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa[2].

En la misma fecha, 2 de junio de 2011, pero ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y en las instalaciones de la Clínica del Rosario de dicha ciudad[3], la Fiscalía Delegada formuló imputación a D.Y.C.G. por las aludidas conductas punibles, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión[4]; sin embargo, el 17 de junio de 2011, el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se la sustituyó por la detención domiciliaria[5].

3. El 1º de julio siguiente el órgano de investigación penal presentó escrito de acusación contra J.V.M. y D.Y.C.G., en calidad de coautores del concurso de delitos de homicidio agravado tentado con circunstancias de mayor punibilidad – obrar en coparticipación criminal – Arts. 27, 103, 104.2 y 58.10 C.P.; hurto calificado y agravado, Arts. 239, 240 inc. 2 y 241.10 C.P. y fabricación, tráfico y porte armas, accesorios, partes o municiones agravado, Art. 365.1 C.P. (modificados, Ley 890/04, art. 14)[6], el cual, luego de varios aplazamientos fue formalizado el 8 de agosto de 2011 en audiencia oficiada en el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de Cali[7].

4. En las sesiones de audiencia preparatoria del 12 y 28 de octubre de 2011, los acusados V.M.[8] y CARVAJAL GALINDO[9], respectivamente, aceptaron el cargo de fabricación, tráfico y porte armas, accesorios, partes o municiones agravado, decretándose la ruptura de la unidad procesal, continuándose el juicio por los delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado.

5. Celebrado el debate oral y público -10 de abril, 1º de octubre de 2012 y 10 de abril de 2013-, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última fecha, el 20 de agosto de dicho año el juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró a los acusados coautores penalmente responsables del concurso de los delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado, en consecuencia, les impuso como pena principal veintinueve (29) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años[10].

6. De la expresada sentencia apeló la defensa de los procesados y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió la alzada el 10 de julio de 2015 confirmándola[11]; fallo de segundo grado respecto del cual el apoderado de J.V.M. interpuso el recurso extraordinario de casación[12].

7. Mediante auto del 7 de junio de 2018 –AP3628-2018-, la Sala inadmitió la demanda en lo que hacía referencia al cargo principal y los subsidiarios 1, 2 y 3, no obstante, se admitió el último de los cargos al advertirse la presunta transgresión de garantías fundamentales -non bis in ídem-[13].

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El apoderado de J.V.M. se ratificó en la queja expuesta en el correspondiente escrito, cuyos fundamentos son los siguientes:

La decisión del juez de segundo grado vulneró el principio de prohibición de doble incriminación que veda la posibilidad de imputar más de una vez la misma conducta punible o idéntica circunstancia de agravación, cualquiera que sea la denominación que se le dé o haya dado.

Ello por cuanto, al habérsele imputado la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, alusiva a la coparticipación criminal, al atentado contra la vida, no podía endilgársele la específica del hurto agravado, consagrada en el numeral 10 del artículo 241 ibídem, esto es, haberse cometido la conducta punible por dos o más personas, como en efecto se hizo, pues de lo contrario se le estaría sancionado doblemente por una misma situación fáctica.

Con fundamento en lo anterior, requirió a la Sala casar parcialmente el fallo impugnado y proferir el de reemplazo donde se redosifique la sanción penal que corresponda, dando aplicación al principio de prohibición de doble incriminación de conformidad con sus argumentos.

2. El fiscal delegado ante la Corte, en su intervención, pidió a la Corte no casar la sentencia impugnada por no asistirle razón al defensor en sus planteamientos.

En ese sentido, señaló que para que se pueda hablar de trasgresión al principio del non bis in ídem, se debe partir del hecho que sobre una misma conducta punible y sobre idénticas condiciones de tiempo, modo y lugar, la misma circunstancia fuere sancionada dos veces, aspecto que en el presente caso no ocurrió, toda vez que en la acusación y en la sentencia se dedujo la causal genérica del numeral 10º artículo 58 del Código Penal exclusivamente con relación a la tentativa de homicidio agravado, en tanto que, la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 10º del artículo 241 se imputó respecto de la conducta contra el patrimonio económico.

3. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal se pronunció favorablemente frente al cargo propuesto, pues en su parecer el mismo tiene vocación de prosperidad ante la condena del procesado con la circunstancia agravante del numeral 2º del artículo 104 del Código Penal y el subsiguiente incremento de la pena por razón de la coparticipación criminal, numeral 10º del artículo 58 ibídem.

Razones por las que solicitó casar parcialmente la sentencia, para que se excluya de la tipificación esta última circunstancia, en consecuencia, se proceda a la redosificación de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Como la demanda que presentó el abogado defensor de J.V.M. fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos plasmados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia,...

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