SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48321 del 18-10-2017
| Sentido del fallo | CASA DE OFICIO / REVOCA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 48321 |
| Fecha | 18 Octubre 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP16915-2017 |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
SP16915-2017
Radicado N° 48321.
Acta 352.
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de febrero de 2016, que confirmó con modificaciones la decisión condenatoria de primera instancia proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, el 11 de julio de 2014, en la cual se condenó a M.D.R.V., en calidad de autora del delito de peculado por apropiación agravado y se impuso pena de prisión de 74 meses y multa en cuantía de $40.777.719.94; así mismo, se decretó, en calidad de sanciones accesorias, la interdicción de derechos y funciones públicas por monto igual al de la pena aflictiva de la libertad, y la inhabilitación en el ejercicio de la profesión de abogada por un término de 60 meses. Se le negaron, así mismo, los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS
El 18 de septiembre de 1997, ante la Inspección Regional del Ministerio del Trabajo de Bogotá, MARÍA DEL ROSARIO VARGAS -a quien ese mismo día su jefe inmediato apoderó para el efecto-, en representación de Foncolpuertos, firmó diligencia de conciliación con el ex trabajador portuario (hoy fallecido) C.O. O´Meara, a través de la cual se pagó a este la suma de $ 40.777.719,94, por concepto de indexación de mesadas pensionales, prestaciones sociales, salarios e intereses moratorios y reajuste de pensión.
Después se demostró que el ex trabajador no tenía derecho a esos pagos, que fueron negados en dos resoluciones, pero autorizados en otra posterior firmada por M.H.Z., a la sazón gerente de la entidad, lo que dio lugar a que se realizara una diligencia de acuerdo entre este y el ex portuario, después verificada por diferentes dependencias de la entidad, hasta elaborarse un acta preimpresa de conciliación, que fue la entregada a M.D.R.V. para que acudiera a formalizarla ante la autoridad del trabajo.
ACTUACIÓN PROCESAL
Dada la denuncia presentada, el 15 de septiembre de 1997 fue abierta la indagación previa, a cargo de la Fiscalía Primera de la Unidad de Foncolpuertos.
Y si bien, el 1 de febrero de 2000, fue abierta la investigación formal, disponiéndose en un principio vincular a C.O. O’ Meara, ya fallecido, y después a Manuel Heriberto Zabaleta, el 16 de junio de 2005, se dispuso la vinculación de M.D.R.V., quien fue escuchada en indagatoria el 25 de agosto de 2005.
La instrucción fue cerrada el 18 de mayo de 2010; consecuentemente, el 29 de julio de 2010, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de M.D.R.V., por el delito de peculado por apropiación. Allí mismo se decretó la extinción de la acción penal, por prescripción, en lo que cabe al delito de prevaricato.
Apelada la decisión, en auto del 29 de julio de 2011, la Fiscalía D. ante el Tribunal del Bogotá, confirmó lo decidido por el A quo.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que asumió conocimiento el 7 de febrero de 2012.
El 12 de abril de 2012, fue realizada la audiencia preparatoria.
La audiencia pública de juzgamiento se adelantó los días 19 de marzo, 16 de mayo, 21 de junio y 25 de julio de 2013.
El asunto le fue reasignado al Juzgado 16 penal del Circuito de Bogotá, oficina judicial que emitió fallo de condena el 11 de julio de 2014.
Apelada la sentencia por la defensa de la acusada, con fecha del 5 de febrero de 2016, el Tribunal de Bogotá profirió el fallo de segundo grado que, en cuanto confirmó lo sustancial de la condena, fue objeto del extraordinario recurso de casación instaurado y sustentado oportunamente por la defensa.
En auto proferido el 28 de junio de 2016, la Sala admitió la demanda.
El 1 de julio siguiente, se dio el correspondiente traslado al Procurador Delegado, quien hizo llegar su concepto el 29 de agosto de 2017.
LA DEMANDA
1. Cargo Primero
Lo rotula el demandante dentro de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por estimar que el proceso se halla viciado de nulidad, en particular, producto de la que dice afectación al principio de investigación integral.
En remisión a los artículos 250 de la Carta Política, previo a su modificación por el Acto Legislativo 03 de 2002, y los artículos 20, 232, 234, 331, 338 de la ley 600 de 2000, así como jurisprudencia de la Corte atinente al tema, el demandante busca destacar que las citas probatorias realizadas en su defensa por el procesado deben ser cubiertas.
En el caso concreto, releva el recurrente, se omitió verificar las citas realizadas por la acusada en la indagatoria y el interrogatorio propio del juicio oral.
Dichas pruebas, asevera el casacionista, tenían el propósito de demostrar que la acusada fue usada como instrumento; que nunca actuó con el fin de obtener provecho para sí o un tercero; que no es responsable, dado que carece de tipicidad subjetiva –dolo o culpa- su actuar; y, finalmente, que no fue desvirtuada la presunción de inocencia.
Añade que incluso las pruebas practicadas corroboran la tesis de ausencia de tipicidad subjetiva, lo que conduce a significar que se le condenó por vía de la proscrita responsabilidad objetiva.
A fin de delimitar adecuadamente su crítica, el impugnante estima tempestivo referenciar los aspectos más salientes de lo sostenido por su representada en la indagatoria y el juicio, para de allí extractar que expresamente solicitó se citara a declarar al liquidador de la empresa “y también a las demás personas que dieron los vistos buenos para que se pudiera finalmente realizar la conciliación”.
Agrega el demandante que de lo referido por la procesada en su indagatoria puede inferirse que no actuó con dolo, “que ella fue solo un instrumento de sus superiores y de las personas que mediante reunión previa del director del Fondo con el pensionado y resolución administrativa motivada, controles y vistos buenos resolvieron de manera precisa por su cuantía…”.
Ya en punto de las pruebas dejadas de practicar, el recurrente enlista las siguientes:
-Declaración de B.N., liquidador de pensiones de Foncolpuertos, quien podría manifestar por qué elaboró y por orden de quien la liquidación, a más de otros asuntos pertinentes. La prueba, advierte, se decretó pero no fue practicada.
-Testimonio de G.A.B.G., coordinador de prestaciones económicas, quien fungía como jefe de la acusada para la época de los hechos y “hubiese ratificado la inocencia pro ausencia de tipicidad objetiva y subjetiva, como ella actuó amparada en el principio de confianza”
-María Isabel Olarte, Coordinadora de la oficina jurídica de Foncolpuertos, en cuanto, suscribió el visto bueno de la decisión que decidió revocar las Resoluciones 1964 y 0236, para en su lugar ordenar liquidar los valores por salarios moratorios, reajuste de pensión y vacaciones. Podría definir cuál fue la intervención de la acusada y, particularmente, la posibilidad que tuvo de conocer suficientemente la conciliación o modificar su contenido.
Esta atestación, anota el impugnante, fue solicitada por la procesada desde la investigación, pero nunca se allegó.
-Fabián Vélez, jefe directo de la acusada, quien podría referir si la acusada tenía en la práctica funciones de conciliadora y cuáles eran las labores que desempeñaba en Foncolpuertos.
Aduce el recurrente que la declaración en cita fue solicitada, pero negada bajo el criterio que con otros testimonios se comprobaban los mismos hechos.
-Luis Eduardo Peñuela, I. de Trabajo que suscribió la conciliación, para que señalase cuál era el trámite que se seguía a las conciliaciones solicitadas por pensionados y ex trabajadores de Foncolpuertos y, en concreto, cómo se adelantó la diligencia en que intervino la procesada.
Dice el demandante que la prueba fue solicitada en la etapa instructiva.
-Teófilo Sarmiento, coordinador de presupuesto de Foncolpuertos, quien firmó el certificado de disponibilidad presupuestal dos días antes de celebrarse la conciliación. Podría determinar la intervención que en ello tuvo la acusada.
-Manuel Heriberto Zabaleta, director de Foncolpuertos, quien se reunió con el pensionado, dictó la resolución de reconocimiento y ordenó el pago. Podría él corroborar que la procesada no participó en ninguna de estas actividades.
Añade el casacionista que en contra de este testigo se siguió investigación desligada hacia otros procesos, pero nunca se solicitaron estos para establecer lo que afirmó respecto del trámite.
-Nancy Torres Trujillo, tesorera pagadora de la entidad, quien podría señalar si la procesada tuvo alguna intervención en el procedimiento dirigido a expedir la orden de pago.
-Nelson Fernando Mora, encargado de realizar el control de pagos en la oficina de prestaciones económicas de Foncolpuertos. Podría explicar todo lo relacionado con el pago efectivo y la intervención que en ello tuvo la procesada.
Acota el defensor que la prueba fue admitida en la audiencia preparatoria, pero no se practicó.
-Augusto César Díaz, liquidador de Foncolpuertos, quien podría ratificar que la procesada no intervino en la liquidación anterior y posterior a la conciliación.
Junto con lo anotado, el casacionista destaca que la Fiscalía, pese a sus facultades, no practicó más pruebas y el juez del caso se limitó a unas pocas, pasando por alto algunos medios trascendentes, entre ellos, verificar si existía un software de cálculo que pudiera consultar la acusada, o examinar los vistos buenos de las...
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