SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 90047 del 16-02-2017 - Jurisprudencia - VLEX 873999719

SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 90047 del 16-02-2017

Sentido del falloCONFIRMA NIEGA TUTELA
EmisorSala de Casación Penal
Número de expedienteT 90047
Fecha16 Febrero 2017
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Pasto
Tipo de procesoACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA
Número de sentenciaSTP2100-2017

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente

STP2100-2017

Radicación N° 90047

Aprobado acta N° 38

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

V I S T O S

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante G.L.A.C., en contra del fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B. y la I.P.S. Fundemos.

I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Según lo refieren las diligencias, G.L.A.C. se inscribió en la convocatoria pública No. 335 de 2016 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, concurso regulado por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.

Es así que habiendo superado la primera fase del concurso, la aspirante se presentó a la prueba de exámenes médicos realizada el 4 de octubre de 2016 en la I.P.S. Tecno Médica, habiendo sido calificada como no apto para continuar en el proceso de selección, tras señalar “Presenta una inhabilidad con relación al examen Médico Ocupacional Talla”.

Ante tal circunstancia, la interesada presentó reclamación el 8 de noviembre siguiente, al advertir que en la historia clínica que reposa en la I.P.S. Fundemos, su estatura de de 1.56 metros, dato que no concuerda con la información de su cédula de ciudadanía, en la cual se especifica una altura de 1.61 metros.

Asimismo, aparece que G.L. acudió el 15 de noviembre de 2016 ante la Cruz Roja, para la realización de un examen general, obteniendo como resultado una talla consecuente con la información registrada en el documento de identificación, documentos que anexó a través de los correos instituciones de la I.P.S. Fundemos, para que fueran valorados al momento de resolver la reclamación.

El 18 de noviembre de 2016, como respuesta a la reclamación, se confirmó la condición de “NO APTO”, con fundamento en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016.

Agotado lo anterior G.L.A.C. acudió al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que afirmó vulnerados con la actuación reseñada.

En sustento del amparo pretendido, adujo la accionante que las accionadas desconocen la estatura de 1.61 metros indicada en su documento de identificación y respaldada por el certificado de la Cruz Roja Nacional, con lo que se corrobora el cumplimiento del requisito de estatura mínima requerida para el cargo al que se inscribió.

Además, destacó que acude a la acción de tutela al no contar con otro medio adecuado para proteger sus derechos fundamentales, toda vez que la siguiente etapa del concurso denominada “curso de formación” iniciaría el 17 de enero de 2017.

En consecuencia, peticionó que se ordene a los accionados “CAMBIAR LA CONDICIÓN DE NO APTO, POR ESTATURA, YA QUE CUMPLO EXPRESAMENTE CON EL REQUISITO DE ESTATURA MÍNIMA, Y VINCULARME NUEVAMENTE EN EL PROCESO DE LA CONVOCATORIA 335 DE 2016, PARA ACCEDER AL CARGO DE DRAGONEANTE EN EL INPEC”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

Al trámite fueron vinculados, el Instituto Penitenciario y C. – INPEC Pasto y los terceros interesados en la presente actuación. Asimismo, se negó la medida provisional deprecada por la accionante.

Durante el término de traslado, el Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso a los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y C. ofertados en la Convocatoria 335 de 2016, a través de las instituciones que contrate para el proceso de selección.

Fundemos I.P.S. acudió al trámite a través de la Coordinadora de Servicios, indicando que la aspirante no cumplió con el rango de estatura establecido para el cargo de D., de conformidad con la resolución No. 5657 del 24 de diciembre de 2015, expedida por el INPEC.

Advirtió que el profesional contratado para la

realización de los exámenes, es idóneo en su área y campo de acción, contando con los soportes probatorios necesarios, por lo que en los términos del artículo 50 de la resolución 563 de 2016, el único resultado aceptado en el proceso de selección será el emitido por la entidad especializada contratada, de tal suerte que la aspirante se encuentra inhabilitada para ocupar el cargo al cual se postuló.

A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 335 de 2016 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta la actora, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Del mismo modo, señaló que en virtud de los artículos 9º y 15 del Acuerdo 563 de 2016, la aspirante al inscribirse, aceptó todos los términos y condiciones de la convocatoria, siendo el requisito de aptitud física una de las directrices impartidas por el INPEC, según resolución No. 5657 de 2015.

Precisó que conforme lo consagra el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, no es de recibo que la aspirante pretenda certificar su talla con la cédula de ciudadanía o con un documento proveniente de otra entidad.

Por lo demás, realizó un análisis de la sentencia T-1266

de 2008, aplicable al caso por analogía fáctica, para concluir que el requisito de estatura se encuentra plenamente justificado bajo supuestos técnicos y científicos, desarrollados a partir del 2012, mediante los “Profesiogramas” y los anexos de “Justificación de las inhabilidades médicas para los dragoneantes”.

III. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que la exclusión referente a la estatura, dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la Comisión Nacional para proveer la vacante de Dragoneante del INPEC, es razonable al contar con un estudio técnico justificado por profesionales especialistas en el área de salud ocupacional, que inclusive llevaron a bajar el límite mínimo de la talla a 1,58 metros cuando en convocatorias anteriores se había fijado en 1,60 metros para las mujeres. Resulta asimismo proporcional y necesario, en la medida en que el profesiograma lo establece para el cumplimiento de las funciones, brindando garantías no solo para la seguridad física de quienes ingresen como Dragoneantes del INPEC, sino de otras personas, por encontrarse entre otras tareas, las de custodia y vigilancia.

En tal sentido, precisó que las exigencias del profesiograma, en cuanto a la talla y que eran conocidas por la accionante, fueron analizadas en concreto por la entidad contratada -IPS Fundemos- respecto de la aspirante y no de manera genérica, sin que lograra desvirtuarse a través de otro concepto, en tanto que el aportado y que fue realizado por la Cruz Roja, no fue corroborado en el trámite tutelar y en cambio le restó valor probatorio, como se indicó a través del examen de medicina legal ordenado en el curso de la acción constitucional, del cual se obtuvo como resultado una altura de 1,57 metros.

Igualmente, destacó que en este caso no se evidencia que las accionadas hayan obrado en términos de desigualdad con respecto a la aquí accionante, toda vez que la negativa a su reclamo tiene fundamento en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 que regula el concurso, por lo que de existir argumentos científicos que controviertan dichos parámetros de selección, deberían ser expuestos a través de los mecanismos ordinarios ante lo contencioso administrativo, dado que en el presente trámite tutelar no se cuenta con ningún elemento de juicio que permita al juez constitucional debatir tales estudios.

IV. LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Pasto insistiendo en la procedencia del amparo. Como sustento del recurso retoma los argumentos del libelo introductorio, en cuanto concluye que el requisito de estatura mínima en los procesos de selección, no es proporcional. Por último, trae como referencia segmentos del fallo de tutela que en un...

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