SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47872 del 29-08-2018
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 47872 |
| Fecha | 29 Agosto 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3700-2018 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
SP3700-2018
Radicación N° 47872
(Aprobado Acta Nº 288)
Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Resuelve la Corte el recurso de casación promovido por el acusado F.J.G. –a través de apoderado-, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual fue condenado anticipadamente en calidad de “autor de concierto para delinquir y coautor (…) de receptación y de manipulación de equipos terminales móviles”.
I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO
FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ fue señalado de (i) integrar, desde febrero de 2012 hasta el momento de su captura en el 2014, una organización dedicada a la compra y venta de teléfonos celulares hurtados, así como de manipular sus software y placas base o “motherboard” -tarjeta principal de circuitos-; y (ii) participar, durante ese lapso, tanto en el tráfico de equipos móviles con conocimiento de su procedencia delictiva, como en la intervención de sus sistemas operativos y tarjetas base.
II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES
Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 19 de junio de 2014 ante el Juzgado Cincuenta y dos Penal Municipal de Bogotá -con funciones de control de garantías-, imputó cargos en contra de FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ como autor de concierto para delinquir y coautor de receptación en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con manipulación de equipos terminales móviles en concurso homogéneo (artículos 340 –inciso 1- del Código Penal, 447 –inciso 2- ídem1 y 105 de la Ley 1453 de 2011), quien manifestó no aceptarlos, siendo afectado con medida de aseguramiento en el lugar de su residencia.
El ente acusador y el imputado suscribieron memorial de preacuerdo, radicado en el Centro de Servicios Judiciales el 6 de agosto de 2014, en el que convinieron modificar el modo de participación en las conductas imputadas “de autor y coautor (…) a cómplice”, sin que “se tenga en cuenta para la dosificación de la pena los cuartos contemplados en el artículo 61 del Código Penal”.
El Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá adelantó audiencia de verificación de preacuerdo el 21 de abril de 2015 y profirió sentencia el 8 de julio del mismo año, en la cual decidió: (i) condenar al acusado a 66 meses de prisión -sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni de la prisión domiciliaria-, multa de “142 días de salario mínimo legal” y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como cómplice de “concierto para delinquir, receptación2 en concurso homogéneo sucesivo, y manipulación de equipos terminales móviles en concurso homogéneo sucesivo”.
Apelada la anterior decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió: (i) modificarla en el sentido de condenar a F.J.G. como “autor” de concierto para delinquir y “coautor” de los concursos de receptación3 y manipulación de equipos terminales móviles, y (ii) confirmar en lo demás la providencia.
Inconforme el procesado, interpuso –mediante apoderado- recurso de casación, cuya demanda fue admitida el 16 de marzo de 2018. La audiencia de sustentación tuvo lugar el 26 de julio del mismo año.
III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA
El libelista, al amparo de la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, formula “cargo único” por violación directa de la ley sustancial, contenida en los artículos 31 de la Constitución Política, 20 del Código de Procedimiento Penal, en punto de la prohibición a la reformatio in pejus, y 348 ídem.
Asegura el demandante que en la sentencia impugnada el Tribunal agravó el grado de participación de “cómplice” a “autor” -del delito de concierto para delinquir- y “coautor de los concursos de receptación y manipulación de equipos terminales móviles”, a pesar de que aquella forma de participación fue acordada con la Fiscalía y acogida por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.
IV. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
4.1. Insiste el defensor en que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en violación directa de los artículos 31 de la Constitución Política, 20 y “384” del Código de Procedimiento Penal de 2004, por haber desconocido la garantía a la non reformatio in pejus, toda vez que “varió ostensiblemente la condición jurídica del procesado –de cómplice a autor-, quien había realizado un preacuerdo con la Fiscalía, avalado plenamente por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Conocimiento, en donde se admitió que el condenado tuviera la calidad de cómplice, mas no (…) coautor o autor de los delitos que se le endilgaron y que quedaron determinados en la sentencia”.
4.2. El Fiscal solicita casar la sentencia para que se confirme la decisión de primer grado, toda vez que si bien el Tribunal no incrementó las penas impuestas al acusado, “agravó la situación del apelante único en cuanto modificó la sentencia del Juzgado Cuarenta y nueve Penal de Conocimiento” al imponer mayor grado de reproche –el de autoría- basado en que el procesado “no debió ser condenado como cómplice, porque esa no fue la intervención que tuvo en las conductas punibles que perpetró y –sólo- se pactó tenerlo como partícipe para efectos punitivos con miras a disminuir la sanción, por tratarse de un fenómeno postdelictual”.
Explica que el preacuerdo cumplió con las condiciones básicas a las cuales se refirió –la Corte- en sentencia de 26 de noviembre de 2014, proferida dentro del radicado 44906.
4.3. La delegada del Ministerio Público califica como “evidente” que (i) “–el- Tribunal (…), al momento de resolver el asunto, aunque mantuvo la pena en 66 meses, sí modificó el ámbito de responsabilidad, puesto que varió el grado –de participación- de complicidad a autor, lo cual constituye una violación a lo –indicado- por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito”; no obstante que (ii) el procesado fue apelante único, y (iii) la alzada la dirigió a debatir la tasación de la pena privativa de la libertad.
De otra parte, solicita a la Corte estudiar la tasación punitiva, por motivos de legalidad de la sanción, por cuanto en este asunto el delito de mayor entidad es el establecido en el artículo 105 de la Ley 1453 de 2011, por el cual la dosificación punitiva debe partir de 72 meses; cifra que aumentada en la sexta parte por el concurso homogéneo (“12” meses), más la sexta parte (“9,3” meses) en razón al delito de receptación –también en concurso homogéneo-, y “8” meses por el concierto para delinquir; arroja un total de pena imponible de “101,3 meses”. Quantum que reducido en la mitad por vía del preacuerdo, “nos daría un monto de pena de 50,75 meses”.
Adicionalmente, pone de presente que el Tribunal incrementó en 10 salarios mínimos diarios la pena de multa por el concierto para delinquir, cuando realmente este delito no contempla sanción pecuniaria alguna.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1 La demanda se dirige a cuestionar la violación a la prohibición de la reformatio in pejus, con el argumento de que el Tribunal al resolver la apelación promovida por el acusado F.J.G. contra la sentencia condenatoria, modificó, de cómplice a autor, el grado de su participación en los delitos imputados, no obstante haber sido apelante único.
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