SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 64215 del 13-12-2012
| Sentido del fallo | REVOCA CONCEDE TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 64215 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 13 Diciembre 2012 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS
Magistrado Ponente:
F.A.C.C.
Aprobado Acta No. 460
Bogotá, D.C., diciembre trece (13) de dos mil doce (2012).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana G.E.O.B., contra la decisión proferida el 8 noviembre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas e integridad personal, presuntamente vulnerados por FAMISANAR EPS.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que G.E.O.B. se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la Empresa Prestadora de Salud FAMISANAR en calidad de cotizante.
2. Debido los antecedentes familiares de cáncer en seno, en Junta Interdisciplinaria se tomó la decisión de practicarle un estudio genético con el fin de valorar el riesgo de presentarse en un futuro esa enfermedad.
3. El examen se practicó en el Instituto de Genética de la Universidad Javeriana, arrojando
“positivo para mutación 6503 de ITT en el gen BRCA2… Se explica los riesgos para ella y su familia, se ha reportado que el riesgo de desarrollar cáncer de mama si una mujer es portadora de una positiva es hasta el 80%. Se sugiere continuar con rigurosidad los controles médicos pertinentes y estudiar la posibilidad de acciones profilácticas”.
La anterior circunstancia condujo a que en Junta Interdisciplinaria, FAMISANAR EPS ordenara practicar Mastectomía Profiláctica Bilateral debido a la alta probabilidad de desarrollar cáncer.
4. El 1° de agosto de 2006, se llevó a cabo en las instalaciones de la Clínica Infantil Colsubsidio de esta ciudad la cirugía:
“Mastectomía Profiláctica Bilaretal + Mamoplastia Reducción Oncológica Bilateral + Reconstrucción con Prótesis Bilateral, durante el mismo procedimiento”.
5. Como quiera que la citada ciudadana presentó ruptura de prótesis mamaria derecha, confirmada por resonancia magnética y migración de la siliconomas en la axila y retropectorales derechos, la doctora A.L.L.H., C.P., Estética y R., adscrita a FAMISANAR EPS – Colsubsidio ordenó la reconstrucción de mamas con prótesis sódica.
6. Si bien es cierto la profesional de la medicina adelantó el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico, también lo es que éste no autorizó llevar cabo el referido procedimiento porque consideró que:
“No existe riesgo inminente para la vida del paciente, paciente con antecedentes con antecedentes de mastectomía profiláctica bilateral por antecedente de mama no personal;…la prescripción de prótesis mamarias no se aprueba por ctc (sic) en virtud a que reviste carácter estético, no amenaza la vida y como tal se excluye expresamente de los planes de beneficios, ac. 029, art. 49, num. 1, y en este caso la solicitud NO POS no cumple con los criterios de aprobación registrados en la verificación y estipulados en la Resolución 4377 de 2010 y Resolución 3099 de 2008, además dando cumplimiento a lo estipulado en la sentencia T-760 de 2008 que refiere ‘el derecho a la salud no es limitado, el Comité Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante’”.
7. Con base en lo expuesto, G.E.O.B. recurrió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud e integridad personal, si se tiene en cuenta que:
(i) la decisión de negar el suministro de las prótesis mamarias sódicas y realizar la reconstrucción bilateral de mama “bajo el argumento que no están incluidos en el POS”, es una decisión arbitraria e injusta; (ii) el citado procedimiento puede llegar a tener un costo de $7.000.000, y no cuenta con los recursos económicos para tal efecto; y (iii) en casos similares la H. Corte Constitucional ha protegido los derechos fundamentales invocados
En consecuencia, solicitó se ordenara a FAMISANAR EPS autorizar y realizar de inmediato la reconstrucción bilateral de mama y entrega de la prótesis sódica, sin el cobro de ninguna suma de dinero, así como el tratamiento integral que requiera para recuperar su salud.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN:
1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial avocó conocimiento y ordenó comunicar lo pertinente a la empresa prestadora de salud demandada.
2. El apoderado de FAMISANAR EPS S.A. señaló que reiterando el concepto emitido por el Comité Técnico Científico la accionante no ha presentado patología confirmada de cáncer, y la ruptura de la prótesis mamaria no genera ningún riesgo. Se trata de un evento fortuito de salud y su resolución por ser de carácter estético le corresponde a la usuraria “teniendo en cuenta que está expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud”.
De otra parte, precisó que como la demandante reporta un ingreso base mensual de $4.924.000 el valor correspondiente a la cuota moderadora es de $23.000, la cual deberá cancelar si se tiene en cuenta que no presenta una patología que se catalogue de alto costo.
Agregó que la acción de tutela resultaba improcedente porque a la demandante se le ha garantizado la prestación de los servicios de salud dentro de los estándares de calidad, oportunidad y acceso que caracterizan el POS. Y,
En caso de conceder el amparo solicitado se le autorice expresamente el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá después de hacer referencia al derecho a la salud, resolvió negar la acción de tutela instaurada por G.E.O.B..
Efecto para el cual señaló que si bien la accionante se había sometido a una intervención quirúrgica denominada -mastectomía bilateral profiláctica con reconstrucción de prótesis de silicona-, también lo es que no encontró que la EPS demandada “haya realizado la reconstrucción de prótesis de silicona, pues, este último procedimiento no se encuentra dentro de la historia clínica allegada por la ciudadana, por lo que se deduce que fue realizado por fuera del sistema y a costa de la accionante”.
Entonces: partiendo de la base que la actora se practicó una cirugía de reconstrucción con prótesis de silicona “con médicos particulares”, consideró que debía acarrear con las consecuencias que esa situación conllevada, como era el cambio periódico de la prótesis, para evitar lo que le estaba pasando.
Precisión esta última que le sirvió para señalar que como la pretensión de la libelista “es meramente estética”, el sistema de salud del Estado no debía asumir dicho costos.
No obstante llamó la atención a FAMISANAR EPS para que siga prestando los servicios médicos requeridos por la accionante, sin que existiera dilación alguna en la atención; pero, en cuanto a los costos de extracción e implante de prótesis sódica, no debe el sistema de salud del Estado cubrirlo, pues no se encuentra dentro de los requisitos consignados en el Acuerdo 008 de 2009, al no tener la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.
IMPUGNACIÓN:
G.E.O.B. recurrió el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, porque considera que contrario a lo señalado por el Tribunal a quo FAMISANAR EPS ordenó, autorizó y realizó la cirugía de mastectomía profiláctica con prótesis. Al escrito anexó los documentos que soportan su dicho.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
2. El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere...
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