SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 43725 del 15-03-2017
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | EUGENIO FERNANDEZ CARLIER |
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Número de sentencia | SP3605-2017 |
| Fecha | 15 Marzo 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 43725 |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP3605-2017
Radicación 43725
Aprobado acta número 83
Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional de Bello (Antioquia) contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el cual confirmó la sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello que absolvió a CARLOS HERNÁN MUÑOZ JARAMILLO del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES
1. CARLOS HERNÁN MUÑOZ JARAMILLO, a finales de 2012, tenía dieciocho (18) años de edad. Se había graduado como bachiller y vivía de hacer labores de construcción, como ayudante de albañilería de su padre, en el municipio de San Roque (Antioquia). Consumía de manera habitual sustancias prohibidas como cocaína y marihuana.
El 10 de octubre de 2012, en horas de la tarde, CARLOS HERNÁN MUÑOZ JARAMILLO se encontraba en el barrio Las Granjas de Bello, cerca de un conocido centro de distribución de drogas, esperando transporte para irse a su pueblo. Notó la presencia de dos (2) patrulleros de la Policía. Como éstos advirtieron que reaccionó con miedo, le pidieron una requisa. Hallaron una bolsa plástica dentro de su pantalón. Contenía cinco coma siete (5,7) gramos de cocaína. Por esa razón, lo capturaron.
2. Al día siguiente, la Fiscalía General de la Nación le imputó a C.H.M.J. la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la variante de “llevar consigo”, prevista en el artículo 376 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Como C.H.M.J. no aceptó cargos, el Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional de B. lo acusó por idéntico comportamiento el 25 de enero de 2013.
3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, despacho que el 13 de septiembre de 2013 absolvió al procesado de los cargos objeto de acusación.
Según el a quo, si bien el acusado portaba más de la dosis estimada por el legislador como personal, en el juicio la defensa demostró su dependencia a la cocaína, circunstancia que obligaba probar a la Fiscalía que el porte de la sustancia ilícita tenía como fin uno distinto al consumo personal. Y, como no lo hizo, dejó de establecer la afectación de la salud pública. En otras palabras, no era posible «condenar al mero portador de estupefacientes cuando se demuestra que este es adicto a la droga incautada y que la misma era para su exclusivo consumo»1.
4. Apelado el fallo por la Fiscal, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia de 28 de febrero de 2014, la confirmó en los aspectos debatidos, atinentes a la ausencia de responsabilidad penal del procesado.
De acuerdo con el ad quem, no obra, por un lado, «elemento de juicio que ubique al procesado en un contexto de tráfico, comercialización o suministro de estupefacientes»2. Y, por otro lado, «la situación es compatible con que [CARLOS HERNÁN MUÑOZ JARAMILLO] sea un consumidor»3, razón más que suficiente para concluir que la conducta carecía de connotaciones jurídico penales.
Uno de los magistrados del Tribunal salvó el voto luego de argumentar que, según el fallo CSJ SP, 17 ag. 2011, rad. 35978, (i) «el concepto de dosis personal no ha desaparecido del ordenamiento jurídico, pues el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 no ha sido derogado»4 y (ii) las «cantidades en exceso, por sí solas, son indicativas de un uso diferente al del consumo personal»5, circunstancia que se dio en este asunto con «la tenencia de 5,7 gramos [de] cocaína y sus derivados»6.
5. Contra la decisión de segunda instancia, el Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional de B. interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación.
La Corte declaró ajustada a derecho la demanda el 8 de mayo de 2014 y practicó la audiencia de sustentación el 27 de octubre siguiente.
II. LA DEMANDA
1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 propuso el recurrente un solo cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por la «interpretación errónea [sic]»7 de los artículos 11 y 376 del Código Penal, así como del artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986, antiguo Estatuto Nacional de Estupefacientes. Al respecto argumentó:
1.1. «[E]s cierto que el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2009 hace una distinción de trato para con los consumidores de estupefacientes (habituales y ocasionales, estén o no privados de la libertad), pero no es verdad que por ello se inhiba al Estado de perseguirlos penalmente, tal como lo entiende la Sala mayoritaria del Tribunal»8.
1.2. El ad quem malinterpretó la sentencia CSJ SP, 17 ag. 2011, rad. 35978, según el cual el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986 no ha sido derogado, no obstante la supresión (introducida por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 para el artículo 376 de la Ley 599 de 2000) de la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”.
1.3. La Corte Constitucional, en la providencia CC C-491/12, «avaló la ausencia de punición de la dosis personal de estupefacientes»9. Esto significa que el problema de la dosis personal «corresponde a una categoría jurídica que se encuentra vigente y regulada en el orden jurídico colombiano»10. De ahí que no será antijurídica la conducta cuando la cantidad de la sustancia es insignificante. Pero lo será cuando es exagerada.
1.4. El Tribunal parece advertir que «no es la cantidad de estupefaciente la que debe tenerse en cuenta para dar por demostrada la vulneración al bien jurídico de la salud pública»11 o bien que esta debe sugerir por sí misma su «tenencia para la comercialización»12.
1.5. Conforme al artículo 11 del Código Penal, son solo las conductas de portar «cantidades que se acercan al límite de lo permitido»13, es decir, las situadas en «una sutil franja de lo importante a lo insignificante»14, las que no tienen relevancia jurídico penal.
1.6. La defensa, en el caso de C.H.M.J., «cumplió con la carga de demostrar su condición de adicto a la cocaína»15. Sin embargo, «mal puede aceptarse este argumento para disculpar la acción [de] portar cocaína en una cantidad superior en más de cuatro (4) veces la dosis tolerada, pues claramente esta cuantía desborda el límite de razonabilidad»16. Por el contrario, subsiste «la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, […] pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que está destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y, por lo tanto, objeto de sanción penal»17.
El porte de cinco coma siete (5,7) gramos, por lo tanto, «es suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien jurídico de la salud pública»18.
2. En consecuencia, pidió a la Corte casar la sentencia impugnada para en su lugar condenar al acusado como autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. El Fiscal Delegado ante la Corte precisó que: (i) debía tenerse en cuenta el fallo CSJ SP11726, 3 sep. 2014, rad. 33409, no citado en la demanda; y (ii) «no puede ser admisible que cuando se desborda en un 500% la tenencia de la dosis personal permitida por el legislador y por el constituyente, se pueda ...
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