SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46930 del 15-11-2017
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 46930 |
| Fecha | 15 Noviembre 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP18912-2017 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
SP18912-2017
Radicación N° 46930.
Aprobado acta No. 377.
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala a resolver el recurso de casación presentado por el defensor del acusado Óscar Eduardo Sanz Galeano contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como cómplice de la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Fueron referenciados en el fallo de segundo grado de la siguiente manera:
El 3 de noviembre de 2013, siendo aproximadamente las 11 de la noche, en la calle 44 con carrera 27 de esta ciudad, sitio en el que por razón de un registro personal practicado por parte de patrulleros de la Policía que prestaban vigilancia a esa hora, se encontró en poder del señor Óscar Eduardo Sáenz (sic) G. un arma de fuego tipo revólver, marca SpanishFork. UT, que llevaba consigo sin el respectivo permiso para porte.
ACTUACIÓN PROCESAL
Previa solicitud del Fiscal 101 Seccional URI Cali, el 4 de noviembre de 2013 se realizaron ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa misma ciudad, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Óscar Eduardo Sanz Galeano.
En tales diligencias el juzgado resolvió declarar legal la aprensión; la fiscalía le imputó, en calidad de autor, la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; cargo que no fue aceptado por el incriminado; y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.
El 22 de noviembre de 2013, el ente persecutor presentó escrito de acusación. El asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. Antes de llevarse a cabo audiencia preparatoria, la fiscalía presentó preacuerdo celebrado con el procesado, que consistió en que a cambio de aceptar su culpabilidad por el delito imputado, se le degradaba la forma de participación de autor a cómplice, y se le impondría la pena mínima para ese ilícito, esto es, 4 años y 6 meses de prisión.
El 19 de marzo de 2015, se celebró audiencia de verificación de preacuerdo, en la cual se le impartió aprobación al mismo. Ese día se agotó el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, durante el cual la fiscalía señaló que si bien el procesado no registraba antecedentes penales y contaba con arraigo en la ciudad, al parecer, incumplió la obligación de permanecer en su residencia durante la vigencia de la medida de aseguramiento que le fue impuesta, pues sin contar con permiso legal para trabajar, prestaba sus servicios a la compañía Satrack INC de Colombia ininterrumpidamente en sus instalaciones, desde el 1º de agosto de 2011, de lunes a viernes en horario comprendido entre 8:00 a.m. y 5:00 p.m., y sábados de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., en virtud de un contrato laboral a término indefinido, tal como lo certificó la entidad.
Luego de terminada la intervención de la fiscalía y escuchada la del defensor, el acusado se refirió a dicha situación y manifestó que, efectivamente, se encontraba vinculado a la mencionada compañía, debido a la necesidad de proveer el sustento de su familia.
Seguidamente, la judicatura dictó fallo a través del cual condenó a Óscar Eduardo Sanz Galeano, a la pena principal de 54 meses de prisión, como cómplice del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del C. Penal, en los términos señalados en el preacuerdo.
Igualmente, le impuso las penas accesorias tanto de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, ambas por «el mismo término» de la sanción privativa de la libertad y dispuso del elemento incautado.
Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no concurrir el factor objetivo; la prisión domiciliaria, con el argumento de que no respetó el compromiso de permanecer en su vivienda, cuando estuvo bajo detención preventiva residencial, pues se ausentó de este sitio para ir a trabajar sin contar con permiso para ello.
El fallo fue apelado por el defensor, en concreto frente a la negación del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y, el 25 de mayo de 2015, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó en su integridad, básicamente, con fundamento en que se debía tener en cuenta la pena prevista para el delito en la ley frente a la figura del «autor», así la condena hubiese sido por la que corresponde al «cómplice», lo que se sustentó en lo señalado por esta Sala el 26 de noviembre de 2014, dentro del radicado No. 44906.
Contra esa providencia la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente.
Admitido el libelo, la audiencia de sustentación se llevó a cabo el 13 de octubre de 2017.
LA DEMANDA
Un solo cargo formula el actor contra el fallo de segundo grado, al amparo de la causal primera del art. 181 del C. de P. Penal, alegando la violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 38 del C. Penal que consagra la figura de la prisión domiciliaria; y el 365 que tipifica el delito por el cual fue condenado Sanz Galeano.
En la fundamentación del cargo, precisa el demandante que el Tribunal erró al negarle a su representado la prisión residencial considerando incumplido el requisito objetivo del citado artículo 38, modificado por la ley 1709 de 2014, referente a que el ilícito tenga prevista pena mínima en la ley de 8 años o menos, pues no tuvo en cuenta que el extremo punitivo de 9 años del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, disminuye por la calidad de cómplice que se le atribuyó al procesado. Tal yerro, estima, constituye una interpretación errónea de la ley que provoca agravios al sentenciado, siendo que en su caso se cumple la totalidad de las exigencias legales para acceder a la reclusión domiciliaria.
Citando jurisprudencia de la Sala, señala que para «efectos de establecer el monto al cual asciende el requisito objetivo, se deben considerar las circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos como lo es en este particular evento la complicidad; por ello, si se toma como referente (i) que el delito de Fabricación, Trafico, P. o Tenencia de Armas de fuego, Accesorios, Partes o municiones, se encuentra sancionado con pena de 9 a 12 años de prisión (ii) que quien actua en calidad de cómplice incurre en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad; (iii) que cuando la pena se disminuye a dos proporciones, la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica y que hecha la correspondiente operación se tiene que la sanción para el cómplice del aludido comportamiento oscila entre 4 años 6 meses y 10 años, es claro que el señor… se allá al (sic) requisito objetivo exigido por el canon 38B del Código Penal, pues resulta inferior a los ocho años allí contemplados».
Adicionalmente, precisa que las otras dos exigencias previstas en la mencionada disposición también se colman, toda vez que aunado a que dicho ilícito no se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68A del C. Penal, el arraigo familiar y social del procesado se halla debidamente acreditado con el formato de rigor, en el que se establece que se trata de una persona que labora en oficios varios, reside con su madre y es padre de dos menores de edad.
Por tanto, solicita se case la sentencia impugnada y se conceda al procesado el mecanismo sustitutivo reclamado.
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA
1. Defensor del procesado Óscar Eduardo Sanz Galeano:
Se reafirma en lo expuesto en la demanda de casación y agrega que para la decisión que haya de adaptarse se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Sala al respecto.
2. Fiscalía General de la Nación:
El Fiscal 3º Delegado ante esta Corporación, expresa su total acuerdo con lo reclamado en la demanda.
Estima que, efectivamente, el Tribunal erró al negar el sustituto punitivo bajo el criterio de que la mutación que se hace en el preacuerdo en torno a la participación en el delito, no proyecta sus efectos a los extremos punitivos del delito por el cual se procede.
Para el Fiscal delegado ante la Corte, las consecuencias de la degradación en la intervención de la conducta punible de autor a cómplice, no solo deben irradiar la imposición de la pena, sino que también han de posibilitar la concesión de beneficios como la prisión domiciliaria.
Y estima que el error denunciado es trascendente, porque de no haberse cometido, el sustituto residencial hubiese sido otorgado, toda vez que en su fallo el ad-quem dejó entrever que estimaba como insuficientes las razones ofrecidas por el juez de primer grado para negar el mismo.
Por ende, solicita casar la sentencia y, en consecuencia, conceder la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria a Óscar Eduardo Sanz Galeano.
3. Ministerio Público:
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, una vez señala que está de acuerdo con lo planteado en la demanda, agrega que para efectos de establecer si procede la prisión domiciliaria en este caso, se debe tener...
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