SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47999 del 29-08-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 29 Agosto 2018 |
| Número de sentencia | SP3641-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Tunja |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 47999 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP 3641 -2018
Radicación 47999
Aprobada acta número 288
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS:
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de Germán Vicente Sánchez Pereira y Carlos Alfonso Betancur Roa.
HECHOS:
Germán Vicente Sánchez Pereira fue elegido alcalde del Municipio de Villa de Leyva para el periodo constitucional comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000. Ya para finalizar su administración, suscribió con la Empresa PSIDIUM LTDA, el contrato de concesión número 01 del 14 de diciembre de 2000, que tenía por objeto el “manejo, transformación y disposición final de residuos sólidos, separados, clasificados y seleccionados según la tecnología biogénesis”, por un valor de 330 millones de pesos y por un término de sesenta meses.
Con tal propósito, pese a la amplia discusión que se hizo en el “consejo ambiental” acerca de la necesidad de contratar lo atinente al manejo y transformación de los residuos sólidos, con una disponibilidad presupuestal de 60 millones de pesos, el alcalde decidió apelar a la modalidad de contratación directa por un mayor valor.
Carlos Alfonso Betancur Roa, siguiente alcalde, suscribió el 3 de febrero de 2001 “otro si al contrato de concesión”, mediante el cual modificó el valor inicial de 330 millones para reducirlo a 200.500.000 millones de pesos. Posteriormente, el 17 de mayo de 2001, suscribió el contrato adicional de obra por un monto de $ 11.023.860, para la construcción de un relleno sanitario anexo.
El 17 de abril de 2002 nuevamente adicionó el contrato en $ 65.228.354.00, y el 12 de junio de 2003 lo hizo otra vez para modificar la cláusula cuarta, con el fin de restablecer el valor original del contrato, de 200.500.000 a 330 millones de pesos e incluir una nueva adición, esta vez por un valor de $ 57.897.327.00.
El 12 de febrero de 2005, la administración declaró la caducidad del contrato.
ACTUACION PROCESAL
1.- El 28 de junio de 2007, luego de evaluar la actuación previa, el F.Q. Especializado de Tunja, abrió investigación contra los ex alcaldes de Villa de Leyva, Germán Vicente Sánchez Pereira y Carlos Alonso Betancur Roa, a quienes ordenó vincular mediante indagatoria.1
2.- De acuerdo a las normas vigentes para la época, la Fiscalía no resolvió la situación jurídica de los vinculados a la investigación, la clausuró el 8 de enero de 2009 y la calificó el 16 de febrero siguiente, acusando a los procesados como autores del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.2
3.- El 17 de marzo de 2009 resolvió adversamente el recurso de reposición interpuesto por la defensa y en su lugar dio curso al de apelación.3
El 27 de septiembre de 2010 la Fiscalía Tercera delegada ante el tribunal confirmó la decisión.4
4.- El 5 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito, luego de adelantar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, condenó a Germán Vicente Sánchez Pereira y Carlos Alonso Betancur Roa, a las penas principales de 65 meses de prisión, multa de 68.75 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Sustituyó la pena principal de prisión por la domiciliaria.
5.- Mediante sentencia del 15 de enero de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, confirmó en lo sustancial la decisión. La modificó en cuanto a la determinación de la pena de multa respecto de Sánchez Pereira, y aclaró el término de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas para Betancur Roa. Contra esta determinación la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, que la Sala, mediante providencia del 6 de julio de 2016, admitió a trámite.
DEMANDAS DE CASACIÓN
1.- Demanda a nombre de G.V.S.P..
Primer cargo, por infracción directa de los artículos 1, 5.1, 6.4, 15,3 y 31, 39 y 186 de la Ley 142 de 1993; 13 y 15 de la Ley 1150 de 2007, que conllevó a la aplicación indebida de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 855 de 1994.
Señala que el ex alcalde fue acusado por la presunta comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 de la Ley 599 de 2000), por suscribir el contrato 001 del 14 de diciembre de 2000 sin “observar las exigencias legales para las etapas preparatoria, precontractual y contractual contenidas en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, en especial en lo que tiene que ver con los principios de transparencia y economía, con el consecuente incumplimiento del deber de selección objetiva en la invitación para el acompañamiento del ejercicio del control social.”
Estima que al tratarse de un tipo penal en blanco, la Ley 142 de 1994 complementa el precepto al establecer “el régimen de los servicios públicos domiciliarios.” En consecuencia, para la fecha de celebración del contrato, la ley aplicable era la 142 de 1994 (sin las modificaciones de los artículos 1 de la Ley 632 de 2000 y 1 de la Ley 689 de 2001) y la Ley 80 de 1993, únicamente en cuanto reafirmaba un método de contratación especial. Eso significa que el contrato se regía por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, lo que explica que sean inaplicables las formalidades del Estatuto de Contratación Administrativa, en la medida que según el artículo 39 de la citada normatividad, esta clase de contratos se rige por el derecho privado.
Asegura que de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, vigente para el momento de suscripción del contrato, los celebrados por entidades estatales que prestan servicios públicos, se regían por lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que la misma ley prevea otra cosa. Eso en su criterio reafirma que el contrato se regulaba por normas especiales, y en el caso particular, por el derecho privado, según lo dispuesto por el inciso primero del parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
Agrega que solamente con ocasión de la modificación que el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 le introdujo al parágrafo citado, se dispuso que en los contratos como el que se analiza se requería de licitación pública y que dicho procedimiento debía realizarse con sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, norma por supuesto inaplicable al caso que se juzga.
Por consiguiente, erró el Tribunal al complementar el artículo 410 del Código Penal con disposiciones de la ley 80 de 1993, lo cual lo condujo a realizar juicios de adecuación típica bajo principios de contratación previstos en una ley inaplicable al caso concreto. Eso explica que se le haya censurado al alcalde haber contratado sin contar con términos de referencia (artículo 24 numeral 5, de la Ley 80 de 1993), sin disponibilidad presupuestal (artículo 25 numeral 6 ibidem), sin haber realizado estudios de conveniencia (artículo 25 numeral 7 de la misma ley), y de selección objetiva (artículo 29 ibidem), y en general por fuera de los requisitos previstos en los artículos 30 y 32 del Decreto 855 de 1994, lo cual es equivocado.
De otra parte, sostiene que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, aplicable por favorabilidad, dispone que las entidades estatales que no se encuentran sujetas a la ley general de contratación, actuarán de conformidad con las cláusulas que definen la función administrativa y la gestión fiscal (artículos 209 y 257 de la Constitución, y no los de la Ley 80 de 1993), hecho que reafirma la inexegibilidad de sujetarse a los principios de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, solicita casar la sentencia y dictar el fallo de reemplazo, absolviendo al alcalde por atipicidad de la conducta.
Segundo cargo. “Violación directa del parágrafo 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por falta de aplicación y de los artículos 24 y 25, numerales 7 y 12, 29, 30, 31 y 32 de la ley 80 de 1993 y el artículo 146 del decreto 100 de 1980, por aplicación indebida.”
Asegura que en la sentencia se reconoció que la tecnología seleccionada no fue una decisión improvisada, sino el producto de un diagnóstico serio. Pero, según el Tribunal, la reflexiva decisión no facultaba al alcalde para desconocer los principios de economía, transparencia y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 2 del Decreto 855 de 1994.
Igualmente sostiene que en la sentencia se refirió que ante el Consejo Ambiental presentaron alternativas de contratación, Anélidos de Colombia, ICB Ingenieros, Termólisis de España y PSIDIUM Ltda., y asimismo explicó que la Personera Municipal conceptuó que la tecnología que ofrecía mejores beneficios era la de esta última empresa. De lo anterior, el Tribunal concluyó lo siguiente:
“Así las cosas estimamos que para el alcalde resultó evidente que la contratación se podía realizar de manera directa pues entendió que la firma PSIDIUM Ltda., ofrecía la tecnología de tipo científico para el manejo de los residuos sólidos de Villa de Leyva y por lo tanto a ese respecto la Sala no encuentra objeción en su comportamiento o por lo menos estaría exento de responsabilidad en ese aspecto.”
El Tribunal, por lo tanto, dedujo que el alcalde obró con la convicción de que podía contratar directamente, bajo la creencia de que el artículo 3 del decreto 855 de 1994 lo autorizaba. No obstante, le reprochó que no hubiera acatado las exigencias previstas en los artículos 24 y 25 numerales 7, 12, 29, 30, 31 y 32 de la Ley 80 de 1993, que en criterio del Tribunal constituyen requisitos esenciales de la contratación. De manera que si el Tribunal consideró que el alcalde obró con la convicción de que podía contratar directamente, también ha debido concluir que en este caso obró con la convicción de que las reglas aplicables eran las del artículo 3 del decreto 855 de 1994 y no las de la Ley 80 de 1993.
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