SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 111770 del 03-09-2020 - Jurisprudencia - VLEX 874075754

SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 111770 del 03-09-2020

EmisorSala de Casación Penal
PonenteJAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Sentido del falloNIEGA TUTELA
Número de sentenciaSTP9409-2020
Tipo de procesoACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA INSTANCIA
Número de expedienteT 111770

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado ponente

STP9409-2020

Radicación n° 111770

Acta 184

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Gildardo de Jesús Zuluaga Martínez, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y «doble instancia». Al trámite fueron vinculados el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bello (Antioquia), la Fiscalía 227 Seccional de la misma municipalidad, así como los demás intervinientes dentro de la causa cuestionada (radicado 05001-60-00-206-2009-36965).

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Conforme el libelo introductorio y las pruebas obrantes en el expediente, se verifica que, por sucesos ocurridos el 19 de julio de 2009, la madre de la menor ALOG, por información suministrada por la propia cónyuge de Gildardo de Jesús Zuluaga Martínez, lo denunció ante la autoridad competente por «abusar» de su hija. El 5 de febrero de 2014, la delegada de la fiscalía imputó al implicado el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cargo que no aceptó. El Juzgado 3° Penal Municipal de Bello con Función de Control de Garantías, previa solicitud del órgano investigador, impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión.

El 17 de junio de 2015, la fiscalía acusó al sindicado en los mismos términos fácticos y jurídicos del aquel acto de comunicación. Agotado el trámite de rigor, el titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Bello con Funciones de Conocimiento enunció sentido de fallo condenatorio por el reato en mención.

Sin embargo, el 27 de septiembre de 2016, en audiencia de lectura de fallo, dicho funcionario judicial degradó la referida conducta, pues halló responsable al procesado, pero por el ilícito de Actos sexuales con menor de 14 años, dado que, en su entender, no se puede concluir «con conocimiento más allá de toda duda razonable la existencia de una penetración», en tanto no existe seguridad probatoria del tal suceso. Así, impuso al acusado la pena principal de 9 años y 1 mes de prisión, y la accesoria de ley por igual término. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La sentencia fue apelada por el apoderado de la víctima, la delegada de la fiscalía y la defensa. En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en fallo de 4 de septiembre de 2018, confirmó la responsabilidad de Zuluaga Martínez, pero con la modificación «que se procede por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en razón del cual fue acusado». En consecuencia, impuso 144 meses de prisión. En igual término, condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Fundamentó su postura en que el juez A quo acató el aspecto central de la enunciación del sentido del fallo: la condena, toda vez que «se mantuvo incólume en la declaratoria de responsabilidad penal del procesado». Por ende, no había lugar a nulitar la decisión revisada, máxime cuando tal aspecto «hace parte integral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo, pudiendo corregirse el yerro en desarrollo de la alzada, si a ello hubiere lugar».

Adicionalmente, la mencionada Colegiatura sostuvo que, si en atención al acervo probatorio, el juez de conocimiento puede, luego de agotado el juicio oral o con posterioridad al análisis de la prueba en él debatida, emitir fallo condenatorio con la adopción de una decisión más favorable a los intereses del procesado,[1] conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,[2] también es posible que, después de haberse emitido sentido del fallo condenatorio, como sucedió en este caso, se degrade la conducta punible o, inclusive, reconocer determinada circunstancia de favorabilidad para el acusado, siempre y cuando la prueba así lo indique. Ello, a criterio del tribunal, no comporta incongruencia de alguna índole.

De otro lado, el citado cuerpo colegiado explicó que las probanzas practicadas en el asunto cuestionado respaldan plenamente la teoría del caso de la fiscalía: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. En efecto, analizó que en el juicio las partes admitieron como estipulación probatoria, entre otros hechos, el consistente en que «de las muestras de frotis de carrillo y frotis vaginal, tomadas a la menor ALOG, fue recuperada una fracción espermática», la cual fue insuficiente para realizar el cotejo requerido (ADN del procesado), sin que ello torne acertado desestimar ese hallazgo. Pues, en todo caso, se trata de «una prueba que no hace más que confirmar la veracidad de la información brindada por la víctima en los diferentes escenarios en donde narró» la forma en que Zuluaga Martínez penetró con su miembro viril su vagina.

Así, precisó que esa fracción espermática, encontrada en el frotis vaginal tomado a la ofendida, en manera alguna fue atribuida por el especialista (testigo) como producida por el mismo organismo de la niña. Lo que indicó el médico legista, según el tribunal, fue que el espermatozoide no pudo ser cotejado con el ADN del implicado, dada su mínima cantidad, pues «por obvias razones» la muestra recuperada en el órgano genital de la menor también contenía ADN propio. De ese modo, desestimó que el hallazgo de fluidos sólo pertenecía a la víctima, porque el galeno fue claro en indicar en su exposición, cuando se refirió al líquido viscoso, que:

El semen fue encontrado en el introito vaginal (…). El introito vaginal es la entrada a la vagina y está cercado por los labios (…). Los labios mayores están primero, por dentro están los labios menores y luego sigue la entrada a la vagina, y el introito es previo a la entrada a la vagina, habiéndose hallado el liquido viscoso a la entrada de la vagina, en la parte anterior al himen.

En ese sentido, el tribunal detalló, según la jurisprudencia,[3] que el Acceso carnal descarta que éste se configure solamente con la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto, en la vagina propiamente dicha, en tanto que en el mismo tipo penal «se acuña la expresión “por vía vaginal”, en el entendido que el concepto jurídico “vía vaginal” difiere, por ser más amplio y comprensivo, del concepto estrictamente anatómico de vagina o conducto o cavidad vaginal».

Por ende, enfatizó que, pese a no existir penetración total del miembro viril, al punto de producir el rompimiento del himen, el mismo sí fue introducido en forma tal que superó el concepto de los meros tocamientos o roces que tipifican el acto sexual abusivo, sino que hubo una penetración parcial. A la par, aseveró que no puede tratarse como una «tentativa de acceso carnal abusivo», dado que tal tipo penal «no contempla que el acceso carnal tenga que ser propiamente por la vagina, sino vía vaginal, descripción que obedece a que el ingreso a ese punto ya implica atravesar los órganos genitales externos de la mujer».

Lo descrito fue robustecido por la Colegiatura con los demás elementos de juicio practicados en el plenario: testimonios. Así, concluyó que «la sustancia viscosa encontrada en el introito de la menor, y no en otra parte diferente, como parece entenderlo el señor Juez, correspondía a semen», según se desprende del informe médico rendido por el Legista Carlos Augusto Gallo Espinosa, quien no sólo se refirió en su exposición literalmente «a ese término “semen”, sino que además explicó que la zona del aparato genital femenino en que fue hallado el esperma, integra la parte externa de la vagina».

Notificada en estrado la determinación en comento, la defensa interpuso oportunamente casación. No obstante, tal mecanismo fue declarado desierto en auto de 1 de noviembre de 2018, dado que no hubo presentación de la correspondiente demanda.

El accionante interpuso demanda de tutela al estar en desacuerdo con la sentencia de segundo grado, pues la estima constitutiva de vía de hecho, toda vez que valoró inadecuadamente las pruebas practicadas en el juicio oral, comoquiera que no estaba acreditado el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en tanto no hubo prueba de ADN, capaz de acreditar la penetración, máxime cuando el examen sexológico no estableció lesiones o laceraciones. Además, lo tilda de «desproporcionado» por variar injustificadamente el punible por el que fue condenado inicialmente, lo cual condujo al incremento de la pena de prisión.

Corolario de lo anterior, el interesado solicita el amparo de las garantías superiores invocadas y, en...

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