SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50713 del 20-06-2018
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP2253-2018 |
| Número de expediente | 50713 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Fecha | 20 Junio 2018 |
E.P.C.
Magistrado ponente
SP2253-2018
Radicación n.° 50713
Acta 200
Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación promovido por el defensor contractual de F.A.G.B. contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de B., que confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barrancabermeja y condenó al nombrado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Con ocasión de la denuncia formulada en marzo de 2009 por M.R.S.1, se conoció que su hija, A.R.S.S.2 y su nieta Y.J.C.S.3, fueron abusadas sexualmente por Franky Arlex Gómez Bedoya.
De acuerdo con lo probado, en el 2008, cuando A.R.S.S. se quedó sola con su cuñado G.B. en la casa, éste cerró la puerta, la llevó a la habitación, la subió a la cama, le bajó el short, le pasó la lengua por su vagina, hizo que la niña le acariciara el pene con las manos y eyaculó, luego de lo cual le dio $500.
Antes de esos sucesos, aproximadamente en el 2007 o inicios de 2008 –no hay fecha cierta- G.B. tocó con sus manos y su miembro viril, en varias oportunidades, las partes íntimas de su hijastra Y.J.C.S.
ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE
1. En audiencia preliminar del 30 de julio de 2011, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barrancabermeja declaró la legalidad de la captura de Gómez Bedoya, así como de la imputación que le hiciera la Fiscalía General de la Nación por el injusto de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario4.
2. El escrito de acusación se radicó el 30 de agosto siguiente5 y su formulación tuvo lugar el 19 de septiembre posterior, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad6.
3. La audiencia preparatoria se surtió el 14 de diciembre ulterior7 y la del juicio oral inició el 27 de febrero de 20128 y finalizó el 21 de mayo de 20149, con anuncio de sentido de fallo condenatorio.
4. En la sentencia, que se profirió el 21 de mayo de esa anualidad, se condenó a Gómez Bedoya a 170 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras hallarlo penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria10.
5. La providencia fue apelada por la defensa y confirmada el 22 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bucaramanga11.
6. Esa parte recurrió en casación y la demanda respectiva se admitió por la Sala el 1° de noviembre último, cuando se convocó a audiencia de sustentación.
LA DEMANDA
El actor propone dos cargos que sustenta así:
Primero - causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
El fallo de segundo grado desconoció el debido proceso en aspectos sustanciales, por falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política y 448 del Código de Procedimiento Penal, e incorrecto empleo del 31 del estatuto penal sustantivo, toda vez que a su representado se le acusó por un solo delito de actos sexuales con menor de 14 años y, sin embargo, fue condenado por un concurso homogéneo.
El Juez singular, avalado por el ad quem, adujo erróneamente que a G.B. se le convocó a juicio por más de un acto sexual abusivo. Pasó por alto que el concurso delictual no está previsto en los artículos 209 y 211, citados por la Fiscalía, sino en el 31, que no fue mencionado.
Lo anterior afectó a su cliente porque se le impusieron 20 meses más de lo debido.
Solicita a la Sala casar el fallo, excluir el concurso y corregir la dosificación punitiva, que, «si no prosperare el cargo siguiente, debe ser de 150 meses de prisión».
Segundo - causal primera del precepto 181 de la Ley 906 de 2004.
La sentencia violó directamente la ley sustancial, por inaplicación de los cánones 29 de la Constitución, 44 de la Ley 153 de 1887, 6 de la Ley 599 de 2000, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 209 del estatuto procesal penal; así como el indebido empleo del 5 de la Ley 1236 de 2008, que modificó el 209 del Código Penal. Por favorabilidad, se ha debido dosificar la pena a la luz del precepto 209 original.
Los juzgadores (copia apartes de los fallos) no establecieron la fecha de ocurrencia de los hechos libidinosos, porque no se probó, pues lo único que se consideró esencial fue acreditar que acaecieron antes de que las afectadas cumplieran 14 años de edad.
En todo caso, si los sucesos se conocieron por virtud de la denuncia presentada en marzo de 2009, las conductas se cometieron, necesariamente, antes de ese mes y año. En ese orden, se ha debido aplicar la norma más benéfica, que para el caso era el artículo 209 del Código Penal, «que rigió hasta el 22 de julio de 2008». Lo anterior no riñe con la conclusión de los falladores, en tanto las dos víctimas siguen manteniendo su condición de menores de 14 años.
Propone el letrado la dosificación punitiva a realizar, atendiendo la pena originalmente descrita para el tipo penal, aumentada por la causal de agravación y del concurso homogéneo, para una sanción final de 63 meses y 23 días de prisión.
Pide a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y tasar la sanción consecuente con su exposición.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN12
1. El defensor (recurrente) insistió en los argumentos expuestos en su escrito introductorio y agregó, respecto del primer cargo, que la falla de congruencia afectó el derecho de defensa porque los esfuerzos defensivos se orientaron hacia un solo delito, no dos.
2. El Fiscal Primero Delegado ante la Corte (no recurrente) solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada por razón de la prosperidad del segundo reproche, toda vez que en el proceso no se estableció con claridad la fecha de ocurrencia de los hechos.
Al respecto, expresó que tanto el ente fiscal como los juzgadores presumieron que tuvieron lugar en el 2008 y por ello dosificaron la pena al amparo del artículo 5 de la Ley 1236 de ese año. La indeterminación en torno a la data, implicaba a los falladores...
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