SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 37638 del 23-11-2017
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Fecha | 23 Noviembre 2017 |
| Número de expediente | 37638 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP19623-2017 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
SP19623-2017
Radicación N° 37638.
Aprobado acta No. 396.
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
V I S T O S
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de C.R.P. y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA[1], y por la Procuradora 110 Judicial Penal II, contra la sentencia de segundo grado proferida el 15 de junio de 2011, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó, revocó y aclaró la dictada el 24 de septiembre de 2009 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad.
H E C H O S
Con base en información de inteligencia militar, se conoció que el sábado 12 de diciembre de 1998, la avioneta Cessna con matrícula HK-2659, afiliada a la empresa Saviare Ltda., aterrizaría en inmediaciones del caserío Santo Domingo, zona rural del municipio de Tame – Departamento de Arauca, cargada de dinero o armas para actividades de narcotráfico desarrolladas por la guerrilla.
Verificado en esa fecha el descenso de la aeronave en la carretera que de Tame conduce a Pueblo Nuevo – Arauca, las tropas de la Décima Octava Brigada del Ejército y del Batallón Contraguerrilla No. 36, iniciaron las operaciones militares denominadas «Relámpago I y II» y «Pantera», con el fin de obtener su inmovilización y la incautación de los elementos transportados, en cuyo desarrollo se suscitó el combate con al menos 250 miembros de los frentes 10 y 45 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –F.- que se encontraban en el sector para favorecer el aterrizaje y posterior despegue de la aludida avioneta, enfrentamiento que requirió del apoyo de la Fuerza Aérea y se prolongó por espacio de varios días.
El diseño de los operativos llevó a los pilotos del componente aéreo a realizar una reunión previa –briefing- en la mañana del domingo 13 de diciembre de 1998, en la que se concertó la participación de varias aeronaves, una de ellas cargada con un dispositivo clúster o munición de racimo AN-M1A2 de fabricación estadounidense, compuesto por 6 granadas o bombas de fragmentación, cada una de 20 libras, empleadas para atacar a personas o vehículos livianos; y se establecieron los blancos en el área de combate sobre los cuales podría lanzarse la misma.
Muy temprano ese día -13 de diciembre de 1998-, fueron 6 las naves que participaron en la acción conjunta: i) helicóptero B.H. UH 60L artillado –llamado “A.”-, al mando del M.S.G.; ii) helicóptero H.–500 artillado -“Cazador”-, conducido por el T.L.S.; iii) avión S. -“G.”-, tripulado por 2 extranjeros y el Capitán de la Fuerza Aérea Colombiana CÉSAR G.; iv) helicóptero UH 60 -“S.”-, piloteado por el C.R.G.; v) helicóptero MI 17 de la empresa Heliandes -“Pegasso”-, conducido por el civil M.A.G.; y vi) helicóptero UH-1H 4407 -“L.”-, que portaba la bomba clúster, cuya tripulación estaba conformada por el Teniente CÉSAR ROMERO PRADILLA –piloto-, Teniente JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA –copiloto- y H.M.H.A. –técnico del helicóptero-.
Luego de varios sobrevuelos de reconocimiento en el área donde se llevaban a cabo las operaciones militares, la tripulación del avión S., en contacto con las demás aeronaves, informó de la movilización y desplazamiento de los subversivos desde la zona boscosa llamada «mata de monte», sitio en el que inicialmente ellos se resguardaban, hacia la vereda de Santo Domingo, lugar en el que buscaron refugio y se camuflaron entre sus habitantes.
Para impedir la fuga de los guerrilleros y después de mantener comunicación con el Skymaster y con el Hughes–500 artillado, piloteado por el T.L.S., los tripulantes del helicóptero UH-1H 4407 decidieron, a eso de las 10:02 de la mañana, arrojar el dispositivo clúster AN-M1A2 justamente cuando la aeronave sobrevolaba dicho caserío, sin hacer distinción alguna entre los pobladores y los insurgentes en ese propósito. Dicho suceso produjo la muerte de 17 civiles y dejó heridos otros 21 más no combatientes, entre los que se hallaban mujeres y niños.
Por tales hechos se adelantaron varias investigaciones administrativas y penales; entre ellas, en cuanto ahora interesa, la presente, contra la tripulación del helicóptero que lanzó el artefacto explosivo: C.R.P., en su condición de piloto, JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA, como copiloto, y H.M.H.A., como técnico de la aeronave.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En cuanto ahora interesa se iniciaron dos investigaciones. Una por parte de la Fiscalía 41 Seccional de Tame (Arauca), que ordenó adelantar la indagación previa por auto del 14 de diciembre de 1998[2]; la otra fue asumida por el Juzgado de Primera Instancia de Apiay (Meta), en cumplimiento de la orden impartida el día 15 de los mismos mes y año por el C. General de las Fuerzas Militares, para cuya indagación preliminar se comisionó al Juzgado 118 de Instrucción Penal Militar el 12 de enero de 1999[3].
No obstante, el 20 de mayo de 1999, la Jurisdicción Penal Militar resolvió abstenerse de iniciar la instrucción contra los integrantes de la Fuerza Aérea que participaron en el procedimiento[4], ordenando remitir copias de las diligencias a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación.
El 30 de mayo de 2000, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación revocó el auto por el que el Juzgado Penal Militar se abstuvo de abrir investigación; en su lugar decretó la apertura de instrucción y devolvió el expediente a esa jurisdicción, considerando que los hechos correspondían a actos del servicio[5].
En atención a una acción de tutela que interpuso C.R.P., el Tribunal Superior de Bogotá falló el 21 de septiembre de 2000 y, amparando el derecho al debido proceso del actor, declaró la nulidad del auto por el que la Fiscalía Especializada dejó sin vigencia la providencia inhibitoria de la jurisdicción penal militar[6].
Con todo, el C. General de las Fuerzas Militares profirió una resolución el 21 de noviembre de 2000, disponiendo la conformación de una Unidad de Instrucción Penal Militar Especial para que investigara los hechos de Santo Domingo[7], la que el 9 de febrero de 2001 ordenó revocar el auto inhibitorio dictado por su similar el 20 de mayo de 1999 y, asimismo, la iniciación formal del proceso[8] contra C.R.P., JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA y H.M.H.A., a quienes, luego de su vinculación, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de libertad provisional el 14 de junio siguiente[9], por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.
Por considerar que se habían allegado nuevas pruebas con las que se demostraba que los delitos cometidos por los procesados eran de lesa humanidad, el 14 de junio de 2001 la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario le propuso conflicto positivo de competencia a la Justicia Penal Militar, que el 30 de julio del mismo año se negó a remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria[10]. El conflicto fue zanjado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 18 de octubre siguiente, asignándoles el conocimiento a los jueces castrenses[11].
La señora A.J.G.G., señalando su condición de víctima de los bombardeos, interpuso una acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, por considerar que la providencia que resolvió asignarle la competencia para conocer a la jurisdicción penal militar le vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. El Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá falló el 27 de noviembre de 2001, concediendo el amparo solicitado; empero, ese fallo fue revocado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de febrero de 2002; y, la Corte Constitucional, luego de someter a revisión las referidas sentencias, el 31 de octubre de 2002 resolvió revocar la del juez colegiado, confirmar la que profirió el Juzgado de Circuito y ordenarle al Consejo Superior de la Judicatura que resolviera nuevamente el conflicto positivo de competencia adjudicándole el...
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