SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47862 del 27-09-2017
| Sentido del fallo | CASA DE OFICIO / ABSUELVE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 47862 |
| Fecha | 27 Septiembre 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP15490-2017 |
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP15490-2017
Radicado n.º 47862
(Acta n.º 319)
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de B., el 27 de agosto de 2014, profirió sentencia condenatoria en contra de OMAR GAMBOA ESPARZA al hallarlo autor responsable del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, imponiéndole la pena principal de prisión por ciento setenta y cuatro (174) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y la prisión domiciliaria.
Apelada esta decisión por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala Penal-, el 12 de enero de 2016.
Contra esta providencia el defensor público del sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación, siendo admitida la demanda con auto de 14 de abril de 2016.
Realizada la audiencia de sustentación de que trata el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y derrotada la ponencia inicialmente presentada, procede la Sala a resolver de fondo el asunto.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 21 de agosto de 2012, hacia el mediodía, en la calle 123 con carrera 19, barrio Cristal Alto de Bucaramanga (Santander), agentes de la policía capturaron a OMAR GAMBOA ESPARZA luego de que le ofreciera diez mil pesos ($10.000) a las menores P.A.F.O. y A.M.S.F., a cambio de sostener relaciones sexuales.
2. El 22 de agosto de 2012, se legalizó su captura ante el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, oportunidad en la que la Fiscalía le formuló imputación por el ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad en concurso homogéneo (artículos 31 y 217 A del Código Penal), cargo frente al cual no se allanó. Se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
3. Formulada la acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, el 31 de enero de 2013, y agotada la audiencia preparatoria y el juicio oral, fueron emitidos, en las condiciones ya señaladas, los fallos de instancia.1
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Luego de identificar a las partes e intervinientes, las decisiones impugnadas y reseñar la actuación procesal surtida, el recurrente formula un cargo único en contra de la sentencia del Tribunal al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 1.º, de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial derivada de la interpretación errónea del artículo 217 A del Código Penal, lo que condujo al desconocimiento de los artículos 9.º y 10.º de la misma obra.
Lo anterior porque la propuesta realizada por GAMBOA ESPARZA se tipificó como demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, pese a que de ninguna manera se compagina «con el fin protector de la norma» al no suscitarse en un contexto que involucrase bandas ilícitas dedicadas a la explotación de menores. En ese sentido, retoma los antecedentes legislativos de la Ley 1329 de 2009, con la que se incorporó al Estatuto Punitivo esta infracción, para predicar que está orientada a proscribir redes de turismo sexual, prostitución y pornografía infantil, de forma tal que con el injusto se suplió la ausencia de punibilidad tratándose de quienes son clientes frecuentes de estas organizaciones. Entonces, subraya, el erróneo entendimiento del tipo penal obedeció a que los juzgadores no integraron su nomen iuris en la interpretación, pues la inclusión del término comercial supone la presencia de dinámicas de mercado, de una empresa asociada a esta clase de criminalidad, «porque de otro modo la pena resulta excesiva para una persona que, sin que lo haga de manera habitual o como parte de sus actividades ordinarias, ofrezca dinero o promesa remuneratoria para obtener servicios sexuales de menores de edad». En estas condiciones, por atipicidad de la conducta, pide casar el fallo y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El demandante insistió en que la conducta desplegada por su prohijado no es constitutiva de delito alguno y a causa de una lectura apresurada del artículo 217 A del Código Penal, opina, se arribó a una conclusión equívoca frente a un tipo novedoso que incluye un «elemento subjetivo de carácter normativo» para su materialización.
Acerca del tema, reiteró que la hermenéutica del injusto se encuentra inescindiblemente vinculada con su nomen iuris, haciendo énfasis en que se encamina a erradicar bandas criminales y no actos individuales como el que es materia de controversia, aunado a que fue realizado por una persona de precarias condiciones económicas y culturales cuyas garantías fundamentales pide proteger a través de la casación, de cara a la intrascendencia del comportamiento reprochado.
2. El F.D. retomó el contenido del tipo consagrado en el artículo 217 A del Código Penal para reseñar que la Corte, en proveído emitido dentro del radicado 40687, indicó que la infracción se estructura por la solicitud o demanda de acceso carnal o actos sexuales proveniente de un sujeto indeterminado hacia un menor de dieciocho años sin requerirse de ingredientes especiales adicionales, escenario verificado en el sub examine donde la acción sancionada creó un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, conforme se estableció a partir de las entrevistas recibidas a las víctimas y que fueron analizadas de manera conjunta con las demás pruebas recaudadas en la actuación.
Recalcó que el tipo penal proscribe la invitación que se hace a niños, niñas y adolescentes para que suministren favores sexuales a cambio de dinero o de cualquier otra retribución, siendo obligación del Estado velar por su desarrollo armónico e integral que se vería perturbado por ofertas de esta índole, recabando en que sus derechos prevalecen sobre los de los demás y ello hace necesario la persecución de este clase de comportamientos. Así, impetró que el fallo impugnado se mantenga incólume.
3. Por último, la Procuradora Delegada ante esta Corporación trajo a colación los elementos estructurales del tipo endilgado y coincidió con el representante de la Fiscalía en cuanto a que para su configuración, el ofrecimiento económico hecho a un menor de edad con fines sexuales no requiere la intermediación de una organización dedicada a su explotación ni de un proxeneta. Por tanto, el nomen iuris del delito solo exige que la acción ocurra en un contexto de comercio en el que haya una dádiva económica que signifique ventaja de cualquier especie, bastando para su consumación con la llana demanda o solicitud de servicios sexuales al tratarse de un delito de peligro, de mera conducta, dada la importancia del bien jurídico tutelado y el imperativo de garantizar su indemnidad. En estas condiciones, pidió no casar la sentencia recurrida, ya que la conducta desplegada por OMAR GAMBOA ESPARZA, «solicitar a dos niñas (sic) realizar el amor con él a cambio de diez mil pesos», satisface los elementos del tipo consagrado en el artículo 217 A del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Frente a los argumentos de la demanda con relación a la necesidad de establecer la presencia de una organización dedicada a la explotación sexual de menores de edad a efectos de constatar la materialización del artículo 217 A del Código Penal, debe decirse que tal postura no se ajusta a la conceptualización que de esta infracción aparece en la legislación con la cual fue incorporada, según ha tenido oportunidad de anotarlo la Corte en varias ocasiones:
«En el libelo examinado en punto de su admisión se observa, que el recurrente orienta su labor a exponer, sin más, su particular interpretación del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, exigiendo elementos ajenos a su tipicidad, tales como el lucro económico para su autor, o el concurso de “terceras personas” o el recibimiento de un pago o promesa remuneratoria para que la víctima tuviera relaciones sexuales con otros individuos, o la presencia de una organización criminal.
Es pertinente señalar que el casacionista no se detiene a ocuparse de la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 1329 de 2009, dado que fue en tal legislación que se creó el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, por la necesidad de hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA).
En efecto, allí se expuso que en el marco de la prostitución infantil es necesario sancionar a los clientes, pues el “delito de ‘estímulo a la prostitución de menores’ contemplado en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas menores de edad [...].
Además, es importante resaltar que la ‘práctica de actos sexuales en que participen menores de edad’, como enuncia la ley, es un concepto amplio que no menciona claramente las relaciones sexuales remuneradas ni otro tipo de actividad sexual que se realice contra menores de 18 años. Esto no es coherente con los instrumentos internacionales pertinentes”. Este artículo no condena a quienes exploten sexualmente a personas menores de edad por otros medios, por ejemplo, ‘clientes’” (subrayas fuera de texto).
Entonces, se precisa en dicha exposición que el proyecto “propone la creación de un nuevo tipo penal que penalice la conducta de los ‘clientes’ de la utilización de niños,...
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