SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47960 del 01-11-2017
| Sentido del fallo | NIEGA CAMBIO SOLICITADO |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 47960 |
| Número de sentencia | SP17954-2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 01 Noviembre 2017 |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP17954-2017
R.icación 47960
Aprobado mediante Acta No. 359
(25 de octubre de 2017)
Bogotá, D.C, primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, la defensa y la parte civil contra la sentencia de 8 de marzo de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a N.G.A.B., en su condición de J. Primero Penal del Circuito de esta ciudad, como responsable del delito de prevaricato por acción, quien fue condenado a 42 meses de prisión, 50 salarios mínimos de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años.
ANTECEDENTES
- Fácticos
Con ocasión del desempeño de sus funciones como J. Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de agosto de 2004, N.G.A.B., al fallar la acción de tutela adelantada bajo el radicado 2004-00262, amparó los derechos fundamentales alegados por 123 accionantes y, en consecuencia, ordenó a la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL - reliquidar las pensiones en forma definitiva “reconociendo el régimen de transición, incluyendo todos los factores salariales, sin prescripción, con indexación e irretroactividad”[1].
D.ha orden tuvo lugar sin que el J. hubiese examinado, para cada uno de los accionantes, si tenían derecho a la reliquidación en los términos reclamados y de conformidad con tales circunstancias, si procedía el amparo.
El procesado, ante el silencio de la entidad accionada, no realizó ninguna averiguación oficiosa tendiente a verificar el contenido de lo afirmado por los demandantes; no revisó los anexos allegados con la tutela; en contra de la evidencia afirmó que todos los actores pertenecían a la tercera edad; omitió pronunciarse sobre la inmediatez de la acción; ordenó una reliquidación definitiva e indiscriminada sin prueba de la irregularidad en las liquidaciones y de la exigibilidad del derecho reclamado.
La orden de tutela proferida por el enjuiciado ampara a una persona que no aparecía registrada en el FOPEP y 31 de ellos habían solicitado reliquidación ante la entidad correspondiente y se les había otorgado, como se explica en la motivación de esta providencia[2].
Procesales
2.1. La presente actuación se originó por la denuncia penal presentada el 8 de junio de 2012 por el apoderado para asuntos penales de la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL - en contra de A.B. por la comisión de los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.
2.2. El 5 de junio de 2012, la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá inició la investigación previa[3] que, una vez agotada, fundamentó la apertura de la instrucción el 26 de febrero de 2014.
2.3. N.G.A. BARRERA fue vinculado a la investigación, mediante diligencia de indagatoria adelantada el 25 de abril siguiente, oportunidad procesal en la que le fueron atribuidos[4] los punibles de peculado por apropiación en beneficio de terceros y prevaricato por acción.
2.4. El 15 de julio de 2014, al resolver la situación jurídica del procesado[5], la Fiscalía instructora se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de A.B..
2.5. El 16 de octubre de 2014, se decretó el cierre de la instrucción[6], que fue confirmado el 17 de noviembre siguiente, luego de resolver la reposición presentada por el defensor del procesado.
2.6. El 24 de octubre de 2014, la apoderada especial de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, presentó demanda de constitución de parte civil en la que solicitó, entre otras, “condenar al investigado por los daños y perjuicios derivados de las conductas punibles desplegadas por su parte”[7], estimación que en esa oportunidad cifró en “siete mil ciento catorce millones seiscientos veinticinco mil novecientos ochenta y seis pesos con ochenta centavos”[8].
2.7. El 24 de diciembre de 2014[9], la Fiscalía 17 de la Unidad de F.D. ante el Tribunal Superior de Bogotá i) negó la nulidad deprecada por presunta vulneración al derecho de defensa, ii) profirió resolución de acusación en contra de N.G.A. BARRERA por el delito de prevaricato por acción y iii) precluyó la investigación a favor del prenombrado por el punible de peculado por apropiación en favor de terceros. Inconforme con esa decisión, el defensor interpuso reposición y en subsidio apelación.
2.8. El 28 de enero de 2015 se denegó la reposición y se concedió la alzada en el efecto suspensivo.
2.9. El 23 de febrero de 2015[10], la Fiscalía Delegada ante esta Corporación confirmó en todas sus partes la decisión apelada.
2.10. Iniciada la etapa del juicio y durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa del procesado invocó la nulidad de la actuación, por presunta violación al derecho de defensa y al debido proceso, mientras que la apoderada de la parte civil – UGPP - solicitó la práctica de unas pruebas y aportó el análisis pensional y de pagos efectuados. El 22 de julio de 2015 se celebró la audiencia
preparatoria, oportunidad en la que el Tribunal negó tanto la nulidad como la petición de pruebas, decisión que los sujetos procesales no impugnaron[11].
2.11. El 13 de agosto de 2015, se adelantó la audiencia pública de juzgamiento. Al exponer sus alegatos de conclusión la Fiscalía y la Parte Civil solicitaron proferir sentencia condenatoria, mientras que la defensa y el Ministerio Público pidieron la absolución.
2.12. En el entendido que la Sala decidió no acoger el proyecto de fallo elaborado y presentado por el Magistrado Ponente, el 15 de septiembre de 2015 el expediente pasó al Despacho del siguiente en turno para la elaboración de la providencia sustitutiva.
2.13. Notificados personalmente de la sentencia de primera instancia, dentro de la oportunidad procesal prevista para el efecto, el defensor y el procesado interpusieron y sustentaron el recurso de apelación que concita el interés de la Corporación. Igualmente, impugnaron el fallo condenatorio la apoderada de la parte civil y el Agente del Ministerio Público.
LA SENTENCIA APELADA
1. La S.M. declaró a N.G.A. BARRERA penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.
Luego de efectuar las reseñas procesales y los alegatos presentados, expresamente señaló que “no fue posible aducir el proceso en el cual el doctor A.B. dictó el pronunciamiento por el cual la Fiscalía lo acusó”, situación que, en su criterio, no era óbice para tener por acreditados los requisitos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
Aunque la demanda no apareció registrada en el sistema de reparto, el a quo infirió que la tutela ingresó directamente al Juzgado, donde tampoco se halló el archivo físico, por lo que concluyó que “lo único que se sabe en relación con la demanda de tutela interpuesta y su trámite es lo que consta en el folio 262 del libro radicador del juzgado, en la sentencia proferida, en el pantallazo del trámite de la segunda instancia que hace parte del proceso y en la información remitida por la Corte Constitucional”[12].
El Tribunal echó de menos la valoración probatoria y la referencia a medios de prueba, como labor relevante para determinar si los 123 accionantes tenían el derecho que reclamaban y cuál era la situación particular de cada uno de ellos frente a i) los factores con los que les fue liquidada su pensión, ii) los requisitos de acceso al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iii) el agotamiento de la vía gubernativa y iv) la existencia de solicitud de reliquidación ante la entidad accionada.
El a quo sostiene que el procesado reconoció situaciones absurdas, tales como i) tutelar los derechos de pensionados que no se pudieron identificar ni se encontraban vinculados a CAJANAL; ii) favorecer a actores que habían adquirido el estatus de pensionados años antes de la Ley 100 de 1993, iii) desconocer que varios accionantes tenían dos pensiones (gracia y jubilación), iv) ignorar que ya se habían ordenado varias reliquidaciones, v) aplicar el régimen de la Ley 100 de 1993 a pesar de la excepción contenida en el artículo 279 de esa normatividad sobre los miembros del magisterio, y vi) ordenar la inclusión de todos los factores salariales sin prescripción, ni referencia a los que ya habían sido tenidos en cuenta en la liquidación. En cumplimiento de ese fallo, CAJANAL reliquidó 81 pensiones.
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