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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45495 del 28-06-2017

Sentido del falloNO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO
EmisorSala de Casación Penal
Fecha28 Junio 2017
Número de expediente45495
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Antioquia
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP9379-2017


















Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR



SP9379-2017

Radicación N° 45.495

(Aprobado Acta Nº 204)



Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017)



VISTOS


Culminada la audiencia de sustentación de que trata el art. 184 inc. 4º de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de A.F.Á., contra la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.




I. HECHOS


De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el 16 de septiembre de 2013, a las 11:20 a.m. aproximadamente, en la carrera 80 con calle 84 del municipio de Carepa (Antioquia), agentes de policía solicitaron una requisa a A.F.Á., a quien le hallaron en su poder un arma de fuego de fabricación artesanal, tipo pistola, compatible con calibre 5.56 x45, un cartucho calibre 7.62 y dos cartuchos calibre 5.56. Los cartuchos, idóneos para ser disparados por dicha arma de fabricación hechiza, son compatibles con armas de fuego de largo alcance como fusiles o ametralladoras.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES


Por los referidos hechos, el señor Á. fue aprehendido en flagrancia. Al día siguiente, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Chigorodó (Antioquia), luego de legalizarse la captura, la Fiscalía imputó a aquél, en calidad de autor, la posible comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (art. 366 del C.P., modificado por el art. 20 de la Ley 1453 2011, en conexión con el art. 9º del Decreto 2535 de 1993), en la modalidad de porte. El imputado aceptó unilateralmente el cargo.


El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia. En audiencia del 31 de enero de 2014, el juez verificó la legalidad de la aceptación de cargos y, en consecuencia, en audiencia de individualización de pena y sentencia, llevada a cabo el 9 de junio subsiguiente, dictó el fallo correspondiente. Por estimar acreditada la responsabilidad penal, condenó a A.F.Á. a las penas de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 115 meses y 15 días.

Habiendo interpuesto el defensor el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó mediante sentencia del 26 de noviembre de 2014.


Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda. Mediante auto del 19 de octubre de 2016, la Sala admitió el libelo.


En sesión del 15 de mayo de 2017 se celebró la audiencia de sustentación del recurso de casación, donde participaron el defensor, el Fiscal 11 delegado ante la Corte Suprema de Justicia y la Procuradora 3ª delegada para la Casación Penal.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

3.1 Por la vía del art. 181-2 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), el defensor formuló un único cargo denunciando la vulneración del debido proceso, tanto por afectación sustancial de su estructura como por desconocimiento de garantías fundamentales.


En relación con aspectos estructurales, alega, existe incongruencia entre los términos de la imputación -que por haber sido aceptados por el señor Á. equivalen a la acusación- y la sentencia. Ello, como quiera que, en la imputación fáctica, el fiscal se abstuvo de atribuirle a aquél el porte de las municiones que le fueron incautadas -cartuchos-. Pese a que en lo concerniente a los hechos el cargo se restringió al porte del arma de fuego de fabricación artesanal, destaca, en la sentencia se incluyó como aspecto perteneciente a la materialidad de la infracción el porte de las municiones.


En punto de la afectación de garantías fundamentales, prosigue, la condena se impuso al acusado con violación del debido proceso, por cuanto la conducta a él atribuida deviene atípica.


Sobre el particular, expone, el arma hechiza incautada a ALCIDES FRANCISCO Á. carece de aptitud para disparar. Si bien, enfatiza, en el informe de investigador de campo del 16 de septiembre de 2013, que soportó la formulación de imputación, quedó constancia de que el arma pudo ser disparada, también es verdad que, resalta, no se describieron los procedimientos técnicos empleados ni se determinó si debieron utilizarse elementos extraños a la pistola para obtener el disparo. De ahí que, puntualiza, el investigador sugirió que debía realizarse un examen al artefacto por un perito en balística forense. Esa fue la razón por la cual, dice, la Fiscalía declinó de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por “carencia de elementos materiales probatorios para sustentarla”.


Un día después de la audiencia de formulación de imputación, continúa, la Fiscalía recibió un informe de investigador de laboratorio, donde un perito balístico concluyó que, después de realizar la prueba de disparo, el arma de fuego incautada -de fabricación hechiza y de funcionamiento tiro a tiro- se encuentra en mal estado de funcionamiento y no es apta para producir disparos. Esto, debido a que la pistola no presenta martillo, que es la pieza encargada de golpear la aguja percutora con fuerza y producir el disparo. Para poder ser disparada, resalta el libelista parafraseando el informe pericial, se necesita un elemento contundente ajeno al arma para que haga la función de martillo.


El 31 de enero de 2014, añade, en curso de la audiencia de verificación de legalidad de la aceptación de culpabilidad, el juez de conocimiento apreció un tercer informe pericial aportado por la Fiscalía, rendido el 13 de diciembre de 2013, en donde se concluyó que la pistola artesanal en cuestión, luego de efectuarse la prueba correspondiente, tiene la capacidad de recibir la unidad de carga y producir disparos, siempre y cuando, de forma manual, se utilice un elemento contundente, ajeno al arma, para golpear la parte posterior de la aguja percutora.


Como la pistola, subraya, fue fabricada con el fin de ser operada manualmente, siendo necesaria la utilización de objetos adicionales contundentes para activarla (una piedra o martillo), puntualiza, la sentencia se dictó yendo más allá de lo acusado, pues se tuvieron en cuenta elementos no incautados, así como municiones que no se mencionaron en la imputación fáctica ni jurídica. Inclusive, destaca, en la sentencia de segunda instancia se “completó” el arma, para afirmar su idoneidad para disparar, haciendo alusión a un resorte que, subraya, no fue relacionado en el tercer dictamen en balística.


Ahora, aclara, si bien en el primer informe de investigador de campo quedó consignado que el arma pudo ser disparada, no es menos cierto que allí no consta qué clase de exámenes o experimentos se realizaron ni se indicó qué función tenía el resorte. Fue el propio investigador, quien, subraya, solicitó un examen balístico adicional por peritos, quienes, enfatiza, en dos ocasiones determinaron que el arma, “por sí sola” -sin aditamentos extraños a ésta- no es apta para disparar.

Por consiguiente, alega, la conducta es atípica porque un arma de fuego carente de idoneidad para disparar no amenaza la seguridad pública. En tales condiciones, añade, el allanamiento no es suficiente para declarar la responsabilidad penal, lo cual, en su criterio, da lugar a “la nulidad de lo actuado desde la aprobación de la imputación”, en la medida en que no puede avalarse la aceptación de responsabilidad por una conducta que no se adecua en ningún tipo penal.


Los yerros denunciados, concluye, configuran la aplicación indebida del art. 366 del C.P. por falta de aplicación del art. 381 del C.P.P., dado que no se contaba con prueba para condenar. En tal virtud, solicita a la Corte que case la sentencia y absuelva al acusado o, en su defecto, anule la actuación hasta la aprobación de la aceptación de cargos.


Esta petición fue reiterada en el marco de la audiencia de sustentación del recurso de casación, en cuyo marco el defensor sustituto ilustró a la sala sobre el contenido de los informes periciales anteriormente mencionados, con base en los cuales reafirma la ausencia de prueba sobre la materialidad de la infracción.

3.2 Por su parte, el fiscal alega que el cargo formulado en la demanda de casación no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, habiéndose presentado la aceptación de la imputación, al tenor del art. 293 del C.P.P. al juez sólo le es dable examinar que el allanamiento sea legal, sin que sea admisible la retractación. En el presente caso, agrega, de ninguna manera se dictó una sentencia condenatoria con violación del debido proceso.


En la imputación, puntualiza, se endilgó el delito con fundamento en: i) el informe ejecutivo de policía judicial; ii) el informe de la captura en flagrancia; iii) el acta de incautación del arma y iv) la prueba preliminar practicada a ésta. Allí, destaca, se determinó que la pistola es apta para producir disparos, hecho respaldado en que el investigador la accionó y pudo dispararla.


Si bien, agrega, posteriormente, se adujeron dos dictámenes periciales, indicativo el primero de que el arma no es apta para disparar por falta de martillo, y el segundo que sí es idónea para producir disparos, pero con martillo u otro elemento adicional, no es procedente improbar el allanamiento ni absolver por atipicidad. La labor del juez, expone, debe limitarse a verificar si la aceptación de culpabilidad es libre, voluntaria, suficientemente informada y si hay un mínimo probatorio para sustentar la responsabilidad. Los posteriores dictámenes, a su modo de ver, no son suficientes para desvirtuar la prueba mínima requerida para dictar sentencia...

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