SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45868 del 07-02-2018
Sentido del fallo | NO CASA |
Emisor | Sala de Casación Penal |
Fecha | 07 Febrero 2018 |
Número de expediente | 45868 |
Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
Tipo de proceso | CASACIÓN |
Número de sentencia | SP123-2018 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP123-2018
Radicación No. 45868
(Aprobado acta No.38)
Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Derrotada la ponencia presentada por la Magistrada doctora P.S.C., resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía 2ª Seccional de Bucaramanga, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior, mediante la cual revocó la condena de 134 meses de prisión y multa de 166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad le impuso a C.A.B.M., en sentencia del 14 de marzo de 2014 por el delito de pornografía con persona menor de 18 años, en concurso material homogéneo.
HECHOS
En anterior ocasión la Corte los narró de la siguiente manera[1]:
“El 2 de diciembre de 2011, en el hotel Farallones de Bucaramanga, C.A.B.M., ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad, realizó una sesión de fotografía con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo acordado con aquél un pago por $160.000, posaron en ropa interior -tanga, brassiere y “cachetero”-.
Para esa época, LPBG y NFY tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía de su hermana SLPG.
Culminada la sesión, en la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un “hilo” blanco. Habiéndole manifestado aquélla que lo obtuvo del hotel donde se realizó la sesión fotográfica, se dirigieron a ese lugar. Cuando C.A.B.M. estaba saliendo de allí, LP le indicó a un policía del CAI del barrio A.S. que en ese sitio se habían tomado unas fotos “indecentes”. El uniformado requirió al señor BERMÚDEZ en la carrera 18, entre calles 36 y 37, para que le enseñara las fotos, a lo que éste accedió voluntariamente. Por considerar el agente que el contenido de las imágenes podía ser pornográfico, dado que algunas se enfocaban en zonas genitales, glúteos y senos, mientras que en otras había poses insinuantes, lo capturó.”
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
Por los referidos hechos, ante el juez de garantías (8º Penal Municipal), el 3 de diciembre de 2011 la Fiscalía le imputó a C.A.B.M., el delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo (arts. 31 inc. 1º y 218 del CP); solicitó, además, y se le impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación y rituado el juicio, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bucaramanga, en consonancia con los cargos formulados, condenó a B.M. y le impuso la pena referida. Protestada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior de Bucaramanga la revocó mediante sentencia del 29 de enero de 2015, en consecuencia, lo absolvió y ordenó su libertad inmediata.
Contra la sentencia de segunda instancia la Fiscalía interpuso recurso extraordinario de casación. En la demanda de sustentación, propuso un cargo de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 2-2 del Decreto 1524 de 2002, y uno adicional de violación indirecta mediante falso raciocinio, los cuales, al no satisfacer los requisitos mínimos de postulación y faltar al deber de reseñar con fidelidad la estructura probatoria y la motivación de la sentencia recurrida, fueron inadmitidos por la Sala[2].
No obstante, en orden a materializar el fin de la casación concerniente a la unificación de la jurisprudencia, en lo que tiene que ver, concretamente, con el alcance de las normas del derecho penal sustantivo, la Sala, haciendo abstracción de los defectos advertidos, dispuso examinar de fondo el primer cargo del libelo (violación directa de la ley), con el propósito de fijar el alcance de la expresión representaciones reales de actividad sexual, ingrediente normativo del tipo penal del artículo 218-1 del Código Penal.
DEMANDA DE CASACIÓN
En la calificación de la demanda se sintetizó el cargo objeto de análisis en los siguientes términos:
“3.1 Al amparo del art. 181-1 de la Ley 906 de 2004 (CPP), la libelista acusa la sentencia de segunda instancia por infracción directa de la ley sustancial, basada en interpretación errónea del art. 2º num. 2 del Decreto 1524 de 2002[3]. El Tribunal, alega, sostuvo que la representación de las partes genitales de un menor con fines primordialmente sexuales “únicamente” realiza la descripción típica del art. 218 del CP cuando la persona fotografiada es menor de 14 años de edad.
Desde esa perspectiva, prosigue, el ad quem determinó incorrectamente que, como las víctimas tenían 16 y 17 años cuando participaron en la sesión fotográfica, no podría afirmarse la tipicidad objetiva del delito imputado. Sin embargo, subraya, tal interpretación es equivocada por las siguientes razones: i) los antecedentes legislativos de la Ley 1336 de 2009, modificatoria del art. 218 del CP, claramente establecen que la pornografía infantil tiene lugar cuando se involucra un niño o niña, es decir, alguien menor de 18 años de edad; ii) estableciendo el tipo penal concernido que el sujeto pasivo de la conducta es un niño, para hacer alusión a una persona que no ha cumplido 18 años, no es aplicable el art. 34 del Código Civil, que define al infante como alguien menor de 7 años de edad; iii) el art. 1º de la Ley 765 de 2002[4] entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad y iv) a la luz de los arts. 2º y 5º de la Ley 679 de 2001[5], la pornografía infantil cobija a todo menor de 18 años, sin hacer ningún tipo de distinción o clasificación.
De suerte que, dice, al considerar el Tribunal que solamente existe pornografía con menores de edad cuando la conducta involucra a menores que no han cumplido 14 años, desconoce el bloque de constitucionalidad -en lo referente a los instrumentos internacionales de derechos humanos para la protección de los niños- y la cláusula de prevalencia de los derechos de aquéllos frente a los de las demás personas (art. 44 de la Constitución).
Si se hubiera interpretado correctamente el precepto normativo atrás aludido, concluye, habría tenido que establecerse, como lo hizo el juez de primera instancia apoyado en la normatividad referida en precedencia, que las fotografías, por exhibir partes íntimas de las menores, dan cuenta de actividad sexual real. Por ello, resalta, configurándose este ingrediente normativo del tipo, mal podría absolverse por atipicidad.
Por el contrario, sostiene, las fotografías incorporadas a la actuación -y así lo reconoce el Tribunal- muestran la parte externa de los genitales de dos menores de edad y otras partes íntimas, como la entrepierna y los glúteos. De donde, a su modo de ver, se sigue la tipicidad del comportamiento atribuido al procesado, por consistir ello en una representación de actividad sexual real.”
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
La Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, refirió los antecedentes de la reforma introducida al artículo 218 del Código Penal, mediante la Ley 1336 de 2009 (art. 24), ante la necesidad originada en los avances tecnológicos que permiten la rápida y fácil propagación de imágenes en las cuales se representan abusos en contra de los menores de edad.
Precisó, además, los conceptos de pornografía blanda: aquella que revela imágenes que no son sexualmente explícitas pero que contienen desnudez o seducción, y dura: la que muestran escenas de acceso carnal o de actos sexuales.
Entiende, además, que en el análisis del ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 218 del Código Penal, se comprende que la pornografía infantil es una especie de pornografía y por involucrar menores de edad la interpretación que se haga debe consultar la Ley 679 de 2001 y el Decreto 1524 de 2002, artículo 2-2, el cual define la pornografía infantil como toda representación, por cualquier...
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