SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 3 nº 62150 del 12-12-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 3 |
| Fecha | 12 Diciembre 2018 |
| Número de expediente | 62150 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | SL5613-2018 |
J.P.S.
Magistrado ponente
SL5613-2018
Radicación n.° 62150
Acta 44
Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por J.I.P.B., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 1 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I. ANTECEDENTES
El demandante llamó a juicio al ISS para que previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo con Cristalería Peldar S.A., se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, desde el 19 de agosto de 2009, a las mesadas ordinarias y adicionales insolutas, desde dicha fecha hasta el ingreso a nómina, así como a efectuar el cálculo actuarial y pagar los intereses del «artículo 33» de la Ley 100 de 1993.
Dijo haber nacido el 19 de agosto de 1959 e ingresado a P. S.A. por contrato a término indefinido, que estuvo vigente entre el 28 de abril de 1979 y el 1 de agosto de 2008, por cuya virtud desempeñó labores varias. Explicó que la empresa es fabricante de vidrios y para ello utiliza varias materias primas altamente cancerígenas, como arena sílice, asbesto en polvo y húmedo, benceno, carbón mineral, cadmio, cromo, niquel, nitrato de plata, plomo, rx ultravioleta, solventes de pintura, aceite litográfico, dicromato y dicromato dihidrato; que entre 1991 y 1992 el Grupo G.F. de la Universidad Nacional de Colombia, realizó un estudio llamado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER OCUPACIONAL», que alertó sobre la toxicidad de las materias primas utilizadas por trabajadores de la industria del vidrio.
Aseguró que existen estudios realizados en diferentes secciones de la empresa por el ISS y Suratep y, adicionalmente, en oficio interno de la compañía 25-DRI-0108 de 23 de septiembre de 1987, se advirtió acerca de los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con tumor maligno de pulmones; que el estudio de 2005 de la ARP Suratep, mostró que se superaban los límites permisibles, fijados por la Agencia Internacional para Investigación del Cáncer, de la Organización Mundial de la Salud, en un máximo de 8 horas de trabajo al día y 48 a la semana; tales recomendaciones, no son tenidas en cuenta por la accionada, de suerte que los riesgos de carácter ocupacional en Cristalería Peldar son elevados, con grave detrimento para los trabajadores en general.
Informó que por cuenta de una acción de tutela que dispensó protección a su derecho de petición, por Resolución 24438 de 19 de julio de 2011, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez, bajo el argumento de no acreditar semanas de cotización especial para aplicar transición, y no haber estado expuesto a actividades de alto riesgo; que es beneficiario del Decreto 1281 de 1994 y 2090 de 2003, pues sus cotizaciones ascienden a 1493.
El ISS se opuso a las pretensiones (fls. 325-329), y formuló como excepciones compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho.
Admitió la fecha de nacimiento del actor, el tiempo laborado, la solicitud elevada, el resultado de la acción de tutela y la emisión de la resolución que negó el derecho. Los restantes hechos, los negó.
Adujo haber adelantado un estudio sobre la prestación económica de acuerdo con el Decreto 2090 de 2003, y en observancia del régimen de transición del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, contabilizó las semanas antes de la actividad especial y a partir de la misma, las cuales suman 1458, de suerte que el actor cumplió los requisitos legales en diciembre de 2010, «por lo tanto le es aplicable el Decreto 2090 de 2003, el cual establece que se debe aplicar la ley 797 de 2003 artículo 9 en cuanto al número y densidad de semanas para establecer si cumple con los requisitos de ley para acceder a la prestación económica».
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de septiembre de 2012 (fls. 415-416), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al demandante.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver la apelación del promotor del juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia gravada, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fls. 425-426).
El Tribunal precisó que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó las pensiones especiales, excepto para aquellos trabajadores amparados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo ser necesario dilucidar si el demandante era beneficiario del régimen de transición, «lo que lo conectaría con el Acuerdo 049 de 1990», pues de no ser así, cualquier estudio resultaría inoficioso, en tanto el recurso de apelación se limitó a la procedencia de la pensión especial al amparo de la última disposición.
Evocó la tesis del apoderado del actor en esa instancia, consistente en que si bien, no se beneficiaba del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a 1 de abril de 1994 no tenía 15 años cotizados, sí lo era por haber cumplido dicho tiempo para la fecha en que entró a regir el Decreto 1281 de 1994.
Estimó que el Acuerdo 049 de 1990 no era posible por la vía del Decreto 2090 de 2003, dado que el actor no cumplió con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6, que reza:
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…). Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, por cuanto la norma exige cumplir las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual constituye la otra posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, «que tampoco lo cumple ´porque al fin y al cabo tanto el Decreto 2090 como el artículo 36, están exigiendo los mismos requisitos, aunque en adición el 2090 otros» y, apuntó:
Estima esta Sala, en aplicación de la sentencia CC-C-663 de 2007 (…) respetando lo de las otras salas y respetando las del señor abogado del demandante (sic), (…) existen los dos regímenes de transición, el del Decreto 2090 y el del artículo 36, que ambos conectan al Acuerdo 049, en virtud de la derogatoria del Decreto 1281 del 94 por parte del Decreto 2090 del 2003, siendo derogado este Decreto 1281 del 94 no puede pretender que a través del 2090 aterricemos en el 1281 y a su vez este nos lleve al Acuerdo 049 de 1990.
Consideró que el Decreto 1281 era aplicable solamente en los casos en que durante su vigencia, es decir, hasta el 26 de junio de 2003, se hubiera consolidado la situación que se reclama, por cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas especiales, lo que no acontece en el caso analizado.
Aclaró que, en todo caso, para la aplicación del Acuerdo 049 debía estar satisfecha la exigencia del parágrafo 1 del artículo 15, además de que el ISS hubiera calificado las actividades realizadas como de alto riesgo. «El demandante no cumplió con el requisito vigente hasta la expedición del decreto 1281 del 22 de junio de 1994, pues (…) es el mismo ISS el que señala que las actividades desarrolladas por el actor (…) no eran de las catalogadas como de alto riesgo».
Agregó que de la historia laboral del demandante no se desprende que, después de la entrada en vigencia del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, hubiera realizado cotización especial; que no compartía el criterio de que era obligación del ISS recaudar el mayor valor de la cotización, pues tal ente siempre sostuvo que el demandante no estuvo expuesto a esas actividades especiales, «vale decir, nunca tuvo una noticia respecto de tal acontecer como para proceder al cobro de aquel», al tiempo que el empleador no aportó los puntos adicionales para las actividades de alto riesgo, pues de...
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