SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49686 del 30-06-2021
| Sentido del fallo | SI CASA / ABSUELVE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 49686 |
| Fecha | 30 Junio 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2920-2021 |
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP2920-2021
Radicación Nº 49686
Aprobado en Acta No.165
Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, contra la sentencia de 03 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué.
HECHOS
Tuvieron ocurrencia el 20 de enero de 2012, en el parque del barrio El Jordán, Sexta Etapa, de la ciudad de Ibagué (Tolima), a eso de las 15:15 horas, cuando el menor KCVJ de 13 años y 8 meses de edad y su amigo de 12 años M.A. fueron abordados por MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, de 65 años, quien les regaló sendas monedas de cien pesos ($ 100.oo). Luego de preguntar el hombre adulto a KCVJ por su edad y recibir como respuesta que tenía 15 años, CHALARCÁ HINCAPIÉ le ofreció doce mil pesos ($ 12.000.oo) al menor, a cambio de que le practicara sexo oral, frente a lo cual el joven reaccionó airadamente, manifestando que a él le gustaban las mujeres, alertando en voz alta a la comunidad allí presente que aquél hombre lo estaba «morboseando» y tomando una piedra del suelo en actitud amenazante en contra de éste. Habiendo emprendido la huida, el hombre adulto fue perseguido y posteriormente aprehendido por las autoridades de policía del lugar.
ANTECEDENTES
1. Por los anteriores hechos el 21 de enero del 2012, la F.ía 23 Seccional URI de Ibagué, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Rovira (Tolima) imputó a MANUEL JOSÉ CHALARCÁ HINCAPIÉ, en calidad de autor, el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, descrito en el artículo 217A del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009. El cargo no fue admitido por el procesado.
2. Radicado el correspondiente escrito de acusación y correspondiendo las diligencias al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la ciudad de Ibagué, el 16 de mayo de 2012 se adelantó la audiencia respectiva, en la que el delegado del ente acusador elevó pliego de cargos en contra del imputado ya referido, por igual delito atribuido en audiencia preliminar, adicionando el agravante descrito en el numeral 4º del artículo 217A del Código Penal, por recaer la conducta en persona menor de 14 años de edad.
3. Adelantadas las audiencias preparatorias y de juicio oral, en su turno para alegatos finales, la F.ía solicitó la condena por el punible de acto sexual con menor de 14 años, abandonando la acusación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, por considerar que el comportamiento desplegado por el enjuiciado se ajustaba típicamente a aquél descrito en el artículo 209 del Código Penal.
4. Evaluadas las pruebas legalmente aducidas en juicio, el Juez de la causa emitió sentido de fallo absolutorio, decisión que ratificó en sentencia de primer grado de 26 de junio de 2015. Entre otros argumentos expuestos por el fallador para respaldar su decisión, expuso la ausencia de prueba respecto de uno de los elementos constitutivos del delito descrito en el artículo 209 del Código Penal. En este sentido, explicó que para la configuración del citado tipo penal, es presupuesto indispensable que el menor sea «persuadido para la realización de alguna práctica con connotación sexual», siendo insuficiente la mera oferta, requisito que la F.ía no demostró, máxime cuando no cumplió con la comparecencia a juicio del menor involucrado.
5. El Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo de 03 de octubre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado F., revocó el fallo impugnado y en su lugar condenó a CHALARCÁ HINCAPIÉ, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Para el juez colegiado, el a-quo ignoró la entrevista rendida con anterioridad al juicio oral por el menor involucrado, prueba debidamente incorporada por la F.ía a través de la psicóloga forense. Con base en esta prueba directa y el restante material probatorio aducido en juicio, consideró demostrada en los términos requeridos por el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, la conducta de actos sexuales con menor de catorce años. En punto a la modalidad del tipo penal juzgado, la estimó configurada, por no ser necesaria la acreditación de resultado alguno o materialización de acto sexual, ni mucho menos la demostración de «estado psicológico o mental en el menor que permita deducir fundadamente que aquel se hubiese sentido inducido a la realización de determinado acto sexual (…)», siendo suficiente la inducción, a través de «la palabra», para «convencer, persuadir o sugerir el acto sexual».
6. Inconforme con la anterior determinación, dentro del término legal, la defensa técnica del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
7. Remitidas las diligencias a la Corte Suprema de Justicia y verificado el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, mediante auto de 08 de noviembre de 2018 se admitió la demanda, convocando a audiencia de sustentación, la cual se adelantó con el lleno de requisitos establecidos por la Ley el 03 de diciembre siguiente.
LA DEMANDA
La defensa del procesado formuló tres cargos en contra de la sentencia de segunda instancia: los dos primeros, como principal y subsidiario, a través de la violación directa de la ley sustancial; y el tercero, también como subsidiario, por vía de la violación indirecta.
Primer cargo
Acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y falta de aplicación del inciso primero del numeral 10 del artículo 32 ibídem, que prevé el error de tipo como causal de ausencia de responsabilidad.
Sostiene que de conformidad con los hechos que el Tribunal dio por probados, la conducta atribuida a su representado, consistente en realizar oferta económica al menor presuntamente ofendido para tener sexo, está precedida de un error de tipo respecto a la edad del sujeto pasivo.
Explica que de acuerdo con el relato del menor involucrado, el acusado antes de realizar la propuesta lasciva interrogó al primero sobre su edad, y sólo después de que éste manifestó –faltando a la verdad– tener 15 años, lanzó la impúdica proposición.
Lo anterior, esgrime la recurrente, denota que el acusado tenía claridad en torno a la ilicitud que suponía sostener contacto sexual con menores de 14 años; por lo tanto, teniendo en cuenta que la verdadera edad del menor era mínimamente inferior a los 14 años, siendo imperceptible tal diferencia, el señor CHALARCÁ HINCAPIÉ actuó bajo un error invencible, excluyente de responsabilidad.
Aún, expuso la censora, en caso de tenerse el yerro sobre la edad como un error de tipo vencible, dado que la conducta imputada no admite la modalidad culposa, el comportamiento se convertiría en una acción impune.
Para terminar, la libelista apoya su argumentación en jurisprudencia de la Corte (Radicados 28984 y 42537), así como también, doctrina nacional y extranjera.
Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar declarar la existencia de un error de tipo excluyente de responsabilidad penal y, en consecuencia, proferir fallo absolutorio a favor de su representado.
Segundo cargo (subsidiario)
De manera subsidiaria, la censora acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa de la ley sustancial por «exclusión evidente» del artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de «inducir».
Apoyada en pronunciamientos de la Corte acerca de la variante comportamental de «inducir» contenida en el tipo penal, en los que se insiste estar frente a un delito de «mera conducta» y que supone que «al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual», advierte la libelista que de ello se deduce que «la conducta desplegada por el autor debe ser cualificada e idónea para la consecución del fin», tal como sucede en tipos penales como la estafa y el fraude, que también utilizan el verbo rector «inducir».
Así, con base en un análisis del concepto jurídico-penal del término «inducción», fundamentado en doctrina nacional y jurisprudencia de la Sala, colige que contrario a lo deducido por el Tribunal, el vocablo «sugerir» no constituye forma típica modal del término «inducción». Así, expone, la conducta desplegada por su representado «no tenía ninguna posibilidad de éxito en perspectiva de la pretensión», atendiendo no sólo el escaso monto del ofrecimiento económico –teniendo en cuenta que dicha suma difícilmente podía movilizar a una persona integrada a un grupo familiar, en contraposición a lo que ocurriría con un sujeto marginal carente de recursos básicos—, sino también, la manera «burda, pública y abrupta» en que se llevó a cabo la oferta lujuriosa y el repudio «virulento» del presunto afectado –un joven varón respecto del cual no existe evidencia alguna de inclinación homosexual, a punto de adquirir la madurez psicológica necesaria para decidir en torno a su sexualidad y acompañado de un amigo del mismo género— lo que en suma «desvirtúa la fuerza persuasiva del acto predicado del comportamiento del acusado para corromper al menor».
Por lo explicado en precedencia, afirma que la acción atribuida al infractor a lo sumo lesionó la honra del menor, pero nunca, y de forma alguna, su libertad, integridad o formación sexual. De tal modo, el único reproche jurídico que cabría levantar en contra del acusado, sería, como mucho, por el tipo penal de injuria por vías de hecho, previsto en el artículo 226 del Código...
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