SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49360 del 12-05-2021 - Jurisprudencia - VLEX 875209203

SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49360 del 12-05-2021

EmisorSala de Casación Penal
PonenteJOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Sentido del falloNO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO / CONDENA
Número de sentenciaSP1799-2021
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de expediente49360



JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente



SP1799-2021

Radicación N° 49360

Aprobado Acta N°. 112.



Bogotá D.C. doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021)



ASUNTO



La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2016 por la S. Penal del Tribunal Superior de B., mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a S.S. ARENAS de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ambos agravados.


HECHOS


Conforme a lo declarado probado por las instancias, en los primeros meses de los años 2008 y 2010, la menor M.F.P.O. –de 7 años de edad para la última época–1 fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro S. SERRANO ARENAS, quien en múltiples oportunidades le quitó la ropa, le tocó sus partes íntimas (cola, senos y vagina) y le frotó el miembro viril por su cuerpo. Igualmente, valiéndose del uso de la violencia, ya que le amarraba los pies y las manos y le tapaba la boca, le introdujo los dedos por la vagina y el ano, lo cual aconteció en varias ocasiones.


Tales hechos ocurrieron en el inmueble localizado en la calle 1ª N° 23 – 37, barrio San Cristóbal de B., lugar donde por un tiempo vivió la menor con su progenitora y la familia de S. SERRANO ARENAS (papá, hermanas y sobrina).


ACTUACIÓN PROCESAL


El 9 de octubre de 2012, ante el Juez 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de B., previa legalización de captura, la Fiscalía formuló imputación a S.S. ARENAS como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (arts. 208, 211-2 y 212 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, punible no aceptado por el imputado2.


El 7 de diciembre siguiente la fiscal radicó escrito de acusación3, cuya formulación efectuó el 2 de abril de 2013 ante el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de B., conforme a la misma calificación jurídica antes descrita pero adicionando el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-2 del Código Penal)4.


Celebrado el debate oral y público5, el 11 de mayo de 2016 el juzgado emitió sentencia condenatoria. En consecuencia, declaró a S.S. ARENAS como autor responsable de los delitos objeto de acusación y le impuso 278 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Igualmente, le negó los sustitutos penales6.


La anterior decisión fue recurrida por la defensora y la representante del Ministerio Público7, pero mediante fallo del 19 de septiembre de 2016, la S. Penal del Tribunal Superior de B. la confirmó en su integridad8.


Inconforme, el nuevo defensor recurrió en casación. La demanda se admitió mediante auto del 7 de marzo de 20199, mientras que la sustentación respectiva se llevó a cabo el día 26 del mismo mes y año10.


LA DEMANDA


Primer cargo.

Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada del error de hecho por falso juicio de identidad.


En la demostración de la censura, cuestiona que parte de la decisión de condena se haya fundamentado en lo manifestado por la menor a la misionera C.E.S.R., cuando esta no compareció al juicio oral para ratificar tal hecho sino que su exposición se conoció a través de un tercero, en este caso el patrullero J.A.S.A..


Igualmente, critica que las instancias se basaran en la opinión exteriorizada por la investigadora del CTI y la sicóloga del INML frente a la credibilidad a la víctima, en la medida en que, además de que la primera no funge como perito, a dichas profesionales no les resulta permitido referirse sobre la veracidad o confiabilidad del relato del entrevistado, ya que tal función es exclusiva del juzgador.


En todo caso, discrepa de la consideración del Tribunal en cuanto a que el testimonio de la niña es congruente y de alta credibilidad, porque aunque en sus distintas versiones denota episodios de carácter sexual, «no tod[a]s son consistentes, pues quita o aumenta detalles al relato».


Así, explica que: i) lo reseñado por el patrullero Elver Javier García González, es tocamiento en las partes íntimas de la niña; ii) el intendente José Agustín Suárez Ariza, la introducción de un dedo en la vagina; iii) al médico legista, M.F.P.O. le contó que su padrastro «le tocaba todo el cuerpo incluyendo los genitales, se le colocaba detrás y le hacía movimientos copulatorios»; iv) a la investigadora del CTI, aquélla le manifestó que el acusado le tocaba todo el cuerpo y le «metió los dedos por la vagina y la cola»; v) a la sicóloga del INML, que tal introducción se dio a través del dedo corazón de la mano derecha y, finalmente, vi) en el juicio la agraviada hizo alusión a tocamientos con las manos y el acceso a través del pene.


Bajo esa óptica, considera que el testimonio de M.F.P.O. «requiere mayor cuidado y análisis», en razón a que al haber declarado varias veces durante la investigación, tanto a personas cercanas como a las autoridades, «puede generarse un proceso de contaminación post-suceso que altere la información original», máxime si en cuenta se tiene que la afectada había vivido un episodio de agresión sexual en octubre del año 2007.


Igualmente, resalta que, como se acreditó a través de las declaraciones de la mamá de la menor y la hermana del acusado, la niña siempre permaneció en la casa con personas distintas a S.S. ARENAS mientras este salía a trabajar, de manera que a partir de ese hecho, unido a la forma como estaba distribuida la residencia, según fijación fotográfica aportada por la investigadora de la Defensoría, «es imposible que encontrándose más personas en dicha vivienda no se hayan percatado de la situación que la menor relata».


Por último, el demandante censura el desconocimiento del informe pericial médico legal sexológico y el testimonio del experto que lo suscribió. Al efecto, sin ignorar el principio de libertad probatoria, señala que al ser el «medio más idóneo y eficaz para demostrar si existió o no acceso», a través de dicha prueba se acreditó que la niña presentaba un himen anular íntegro, no dilatable, genitales femeninos normoconfigurados y tono anal normal, sin fisuras ni desgarros, resultado que, sumado a la edad de la examinada, llevó al experto a descartar «penetración de algún objeto que pudiera causar desgarro en el himen».


En tal sentido, no encuentra razonable admitir que M.F.P.O. fue accedida con los dedos y el miembro viril sin que registrara huellas o signos de penetración, excluida por el médico legista al advertir que «la distancia entre los bordes del himen es muy pequeñita… por ahí no permite la introducción de un elemento extraño, como podría ser un dedo o un pene muchísimo menos».


Segundo cargo.


Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa la sentencia por violación directa derivada del desconocimiento al principio constitucional y legal de presunción de inocencia y al estándar para emitir condena.


Luego de exponer los mismos argumentos del anterior cargo, refiere que el tipo penal previsto en el artículo 208 del Código Penal exige para su configuración «claridad» sobre las «acciones lúbricas» ejecutadas a la víctima, las cuales «deben ser demostradas objetivamente razonables (sic) y en sana crítica plausibles para producir la penetración», de lo contrario se descartaría la posible autoría y responsabilidad.


Empero, advierte que el testimonio de la afectada resulta insuficiente para acreditar ese propósito. Lo anterior, porque aquélla omitió narrar en juicio «aspectos trascendentales del abuso», particularmente la manera como ocurrieron las penetraciones, pese a que al momento de declarar contaba con la «suficiente madurez sicológica» para asumir un testimonio responsivo y veraz, con mayor razón al tratarse de experiencias traumáticas de una importancia tal que dejan huellas en su existencia. No obstante, fue necesario que la Fiscalía tuviera que intervenir para que la testigo recordara detalles de un supuesto ultraje sexual vivido.


De otro lado, advierte que, «siguiendo las reglas de la experiencia y la ciencia médica», es poco probable e incluso forzado afirmar que S.S. ARENAS accedió carnalmente a M.F.P.O., atendiendo los términos expuestos en juicio por el perito.


Conforme los cargos invocados, el demandante pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar fallo en el cual se absuelva al acusado de los delitos imputados.


AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN


1. Reitera el argumento principal de la demanda, en el sentido de que no obstante la claridad del resultado médico legal, los juzgadores optaron por emitir condena frente al delito de acceso carnal, desconociendo el señalamiento concreto del perito legista en cuanto a la ausencia de penetración.


Por lo anterior, resalta que con el recurso excepcional, «se busca el desarrollo de la jurisprudencia en temas tan importantes como es si el operador judicial se puede apartar de lo que el dictamen pericial en juicio dijo, o por el contrario puede desconocer la conclusión».


2. La Fiscalía solicita no casar la sentencia impugnada. En cuanto al primer cargo, advierte que el Tribunal no le dio un sentido diferente al que realmente tenía la prueba pericial, sino que, basado en la interpretación jurisprudencial, estableció que carecía del mérito necesario para descartar el acceso que dijo haber sufrido la víctima.


Así, recuerda que la segunda instancia fundó su decisión en la postura de esta Corporación en providencia CSJ SP, 12 nov 2014, rad. 34049, en la que precisó que «la desfloración no lleva inexorablemente a concluir que no hubo penetración». Y aunque el examen físico médico sexológico es la prueba más idónea para demostrar ese hecho, agrega...

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