SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58870 del 21-07-2021
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE / FIJA PENA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 58870 |
| Fecha | 21 Julio 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3064-2021 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP3064-2021
Radicación n.° 58870
(Aprobado acta n.° 181)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve el recurso de casación -en lo que corresponde con el cargo admitido- promovido por el defensor de José Steven Gómez Sánchez contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la de carácter condenatorio emitida por el Juzgado 49 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad y declaró penalmente responsable al acusado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso con el de cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS
La Fiscalía acusó a José Steven Gómez Sánchez porque el 6 de agosto de 2017, aproximadamente a las 10:20 a.m., cuando agentes de la Policía Nacional realizaban un patrullaje en la calle 55 Sur # 80J-53 de la capital del país, lo observaron en un andén y, tras solicitarle un registro, le hallaron en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa de color negro y en su interior 45 envolturas de papel cuadriculado, contentivas de una sustancia pulverulenta, cuyo peso neto se determinó, con posterioridad, en 7.9 gramos y dio positivo para cocaína y sus derivados.
En dicho instante, Gómez Sánchez ofreció a los uniformados $30.000 para que omitieran su judicialización, no obstante, procedieron a darle captura.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. En audiencia preliminar llevada a cabo al día siguiente -7 agosto de 2017-, ante el Juzgado 67 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se impartió legalidad a la aprehensión de José Steven Gómez Sánchez y la Fiscalía le formuló imputación como presunto autor del concurso punible heterogéneo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y cohecho por dar u ofrecer (artículos 376 -inciso segundo- y 407 del Código Penal). El Juez dispuso su libertad, ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento1.
2. En iguales términos se radicó el escrito de acusación -31 de octubre de esa anualidad-2, el cual se repartió al Juzgado 49 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, que programó su verbalización para el 3 de abril de 20183.
3. El aludido despacho presidió la audiencia preparatoria -14 de junio de 2018-4 y el juicio oral, último que inició el 14 de febrero de 20195 y finalizó el 12 de febrero de 20206, cuando se anunció sentido de fallo y se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
4. En la sentencia, que se dictó ese día, la Juez condenó a José Steven Gómez Sánchez, por los delitos endilgados, a 70 meses de prisión, multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7.
5. Dicha providencia, al ser apelada por la defensa, fue confirmada el 17 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial8.
6. El mismo profesional interpuso y sustentó recurso de casación.
7. La Sala, por auto del 14 de abril de 2021, CSJ AP1284-2021, inadmitió el segundo cargo y admitió el primero.
8. Tras no presentarse insistencia frente a la inicial determinación, la Secretaría corrió el traslado dispuesto para la sustentación y correspondiente refutación por escrito, acorde con lo previsto por la Sala en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020 -en razón de la emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional a causa del COVID-19-.
LA DEMANDA
El jurista denuncia al ad quem por violar directamente la ley sustancial, debido a la interpretación errónea del artículo 376 del Código Penal, lo que lo condujo a dejar de aplicar los preceptos 6, 9 y 10 ibidem y 7 de la Ley 906 de 2004.
Asegura que los juzgadores presumieron de derecho la antijuridicidad material de la conducta, en tanto consideraron que no se demostró que José Steven Gómez Sánchez tuviera la sustancia estupefaciente para su uso personal y la cantidad incautada es casi ocho veces la dosis mínima permitida. Tales razonamientos riñen con la tesis de la Corte, consignada en la sentencia del 11 de julio de 2017, radicado 44997.
Asegura que dicha inferencia también la extrajeron del hecho según el cual el incriminado ofreció dinero al policía captor para continuar con su actividad y evitar su judicialización, aspecto que se relaciona más con el «elemento subjetivo del tipo».
La carga de la prueba -refiere- se halla en cabeza de la Fiscalía y el procesado no debe demostrar nada. Aquí el ente acusador omitió tal obligación y, por ende, no se estableció la real lesión del bien jurídico.
Solicita a la Corte casar la sentencia y emitir otra en su reemplazo en la que absuelva a su representado del delito contra la salud pública.
SUSTENTACIÓN Y REFUTACIONES
1. El defensor se remitió a su escrito inicial e insistió en que la magistratura recayó en violación directa por interpretación errónea, en la medida en que el ente persecutor no demostró que el estupefaciente incautado a José Steven Gómez Sánchez tuviera como destino la distribución o comercialización.
2. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E), después de citar jurisprudencia de la Sala, adujo que para la estructuración del delito no basta con constatar el porte de la sustancia, así sea superior a la dosis mínima, sino la finalidad, en tanto se sanciona su tráfico, no el consumo, lo que la Fiscalía no probó.
Manifestó que el Tribunal dedujo esa situación por: i) el lugar en donde fue capturado el procesado, esto es, cerca de sitios de consumo; ii) el ofrecimiento de dinero a los policiales, y iii) la cantidad incautada. Sin embargo, no indicó la regla de experiencia aplicada, simplemente acotó que 7.9 gramos de cocaína no era una cantidad razonable de aprovisionamiento y, esas circunstancias, consideradas aisladamente y en conjunto, no dan la convicción necesaria para condenar, en tanto bien pueden obedecer a hechos fortuitos.
Aseguró que la insuficiencia probatoria del ente acusador y el falso raciocinio en el que recayeron los juzgadores condujo a una mala interpretación del artículo 376 del Código Penal.
Solicitó que se declare la prosperidad del cargo y, por consiguiente, se case el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a Gómez Sánchez por el delito contra la salud pública y proceder a redosificar las penas derivadas del reato de cohecho.
3. La Fiscal Segunda Delegada ante la Corte consideró que el cargo debe prosperar y la Sala, oficiosamente, ha de readecuar la sanción por el punible que subsiste. Así lo explicó:
Acorde con la evolución jurisprudencial en torno al fenómeno del narcotráfico (cita sentencias con radicados 50512 y 51294, de 2018 y 2019, respectivamente), para la configuración del punible, cuando se trata del verbo rector «llevar consigo», se requiere un elemento subjetivo remitido a la venta o distribución del estupefaciente. La conducta aislada de llevar consigo es atípica.
Pese a las falencias en la postulación de la censura, la afirmación allí contenida, según la cual los sentenciadores incurrieron en violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 376 del Código Penal, coincide con la realidad.
Las inferencias del Tribunal, para extraer la comercialización del estupefaciente, no son plausibles porque admiten otras variables, como que el acusado acababa de comprar para su propio consumo las 45 papeletas, pues justamente fue encontrado en el sector conocido como de expendio de estupefacientes; y el ofrecimiento de los $30.000 al uniformado que lo capturó pudo obedecer a la naturaleza coercitiva de la actuación policial y a «lo inédito que le podía resultar, más aún cuando sabía que portaba sustancias estupefacientes y aunque probablemente estaban destinadas a su propio consumo, esa sola conducta objetiva podía convertirlo en traficante de aquéllas, como en efecto ocurrió». Lo anterior, al margen de la real configuración del delito de cohecho.
La colegiatura llamó la atención a la defensa porque no demostró que el implicado era consumidor, pero pasó por alto que corresponde a la Fiscalía probar el supuesto de la norma y, en esta ocasión, la labor que en ese sentido desplegó fue insuficiente.
CONSIDERACIONES
El asunto sometido a discusión
1. La Corte no se detendrá en las eventuales falencias en que pudo incurrir el jurista al postular el cargo, pues ellas fueron superadas al momento de admitirlo. Por consiguiente, resolverá sobre el fondo del asunto propuesto, que se contrae a cuestionar la sentencia de segunda instancia en lo que atañe con la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
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