SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 55989 del 14-07-2021
| Sentido del fallo | REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA / CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 55989 |
| Fecha | 14 Julio 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | IMPUGNACIÓN ESPECIAL |
| Número de sentencia | SP2974-2021 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP2974-2021
CUI 05001610850020098132201
Radicación No. 55989
Aprobado acta No. 176
Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Sala decide la impugnación especial interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por la Sala de decisión del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 15 Penal del Circuito y, en su lugar, condenó a M.E.B. como autor del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
I. HECHOS
Conforme al escrito de acusación y la sentencia impugnada, la investigación se originó con base en hechos acontecidos en julio de 2009, según los cuales, mediante el uso de tarjetas prepago -FORTUNE, LLAMAYA Y LA CHIVITA- existentes en el mercado internacional -Estados Unidos y España-, se realizaban llamadas que ingresaban a Colombia por operadores clandestinos, a través de líneas telefónicas de la empresa Telmex, dedicadas a reoriginar tráfico de larga distancia internacional entrante en la ciudad de Medellín, para hacerlas aparecer como locales con un procedimiento denominado By Pass, entre las cuales se señaló la 6042888 instalada en el Call Center Uniendo Las Américas, cuyo representante legal era el procesado, según prueba de detección e identificación de tráfico ilegal «LDIE - BY PASS», practicada el 21 de julio de 2009, por funcionarios de UNE EPM Telecomunicaciones.
Verificado lo anterior, el 5 de agosto siguiente, se adelantó diligencia de registro y allanamiento al establecimiento enunciado, la cual fue atendida por el mismo E.B., quien puso de presente un contrato celebrado con Telmex y el certificado de existencia y representación del establecimiento, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, pero no la autorización de la entidad respectiva para la prestación del servicio señalado -llamadas internacionales-, por lo que, de acuerdo con el ente acusador, fueron incautados «ELEMENTOS PROPIOS UTILIZADOS PARA ESTE TIPO DE ILICITUD COMO 62 MÓDULOS EQUIPADOS CON COMPUTADORES, 50 LÍNEAS TELEFÓNICAS, UN SERVIDOR, EQUIPOS DE COMUNICACIONES QUE CONSISTE EN SWICHES, RAUTER, ADLS, ETC. TODOS ESTOS EQUIPOS ESTABAN EN CALIDAD DE PRÉSTAMO POR LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELMEX»[1]; y en consecuencia, se acusó por la comisión del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, previsto en el artículo 257 del Código Penal.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. El 11 de mayo de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías[2], la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra el procesado, como presunto autor del delito de prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones, acorde con el artículo 257 del Código Penal, cargo que aquel no aceptó.
2.2. El 11 de junio de 2015, la Fiscal radicó el escrito de acusación[3], cuya formulación se efectuó el 14 de septiembre del citado año ante el Juzgado 15 Penal del Circuito[4].
2.3. La audiencia preparatoria se adelantó los días 15[5] y 24[6] de febrero, 13 de julio[7] y 15 de diciembre de 2016[8].
2.4. El juicio oral tuvo lugar los días 31 de julio, 1º de agosto, 28 de septiembre, 2 de octubre y el 26 de octubre de 2017[9]. Estando pendiente la emisión del sentido de fallo, con auto del 6 de marzo de 2018, el A quo se declaró incompetente para continuar con el trámite de la actuación como quiera que el delito por el cual se procedía era querellable, conforme lo dispuesto por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, y dispuso remitir lo actuado a los jueces penales municipales con función de conocimiento (reparto), lo cual se dio a conocer en audiencia celebrada ese mismo día[10].
2.5. El Juzgado 37 Penal Municipal con función de conocimiento, a quien correspondió lo actuado, mediante proveído del 20 de marzo del mismo año, adujo que la competencia debía continuar en cabeza del remitente, por virtud de la prórroga de la misma regulada en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004, y ordenó tramitar el incidente de definición de competencias[11], el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Medellín con decisión del 9 de abril de 2018, asignando la competencia al A quo para continuar el trámite del proceso, en virtud de lo consagrado en los artículos 54 y 55 del C. de P. Penal[12].
2.6. En tal virtud, en audiencia del 14 de agosto de 2018[13], se anunció el sentido del fallo absolutorio, y el 10 de septiembre siguiente[14] se profirió la respectiva sentencia, que fue leída ese mismo día, contra la cual interpusieron recurso de apelación los representantes de la Fiscalía, el Ministerio Público y la víctima, sustentándolo por escrito dentro de término legal.
2.7. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a la que correspondió por reparto el asunto, con sentencia del 16 de mayo de 2019, revocó el fallo de primera instancia y declaró penalmente responsable al acusado como autor del delito de prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones, consagrado en el artículo 257 del Código Penal, imponiéndole las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2009, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, además de otorgarle la suspensión de la ejecución de la pena, por un periodo de dos años, previa suscripción de la diligencia compromisoria respectiva[15].
2.8. El defensor del procesado hizo uso de la impugnación especial o doble conformidad prevista por el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política -adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2018-, que sustentó dentro del término otorgado, y como no recurrentes se pronunciaron el representante del Ministerio Público y de víctimas, sobre lo cual entra a decidir la Sala.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA
3.1. Señaló el Ad quem, respecto a las pruebas allegadas por el ente acusador, que con el testimonio del investigador de la S..W.A.G.Á., se acreditaron datos concluyentes de la responsabilidad del procesado, pues: i) informó cuáles son los permisos requeridos para la prestación del servicio de llamadas internacionales; y, ii) demostró, de forma experta, cómo eran usadas las tarjetas prepago para la realización de esas llamadas, redireccionando las mismas como si fueran locales.
3.2. Circunstancia sobre la cual también se pronunció el testigo O.H.M.S. -investigador de la Policía Nacional-, quien realizó el registro y allanamiento al lugar ya citado, y afirmó que con los equipos allí incautados -suiches, reuters y dispositivos ASL-, podía realizarse la técnica llamada by pass, mediante la cual se redirigían las llamadas entrantes internacionales para hacerlas figurar como locales.
3.3. Como consecuencia, señaló que no resultaba necesario realizar estudio técnico sobre los aparatos decomisados para poder determinar si con ellos se cometieron actos ilícitos, como el A quo lo reclamó, por no tener ello el alcance para desvirtuar la existencia del punible.
3.4. Concluyó, que si bien es cierto los mencionados declarantes afirmaron que el procesado requería una persona en el exterior para comercializar las tarjetas prepagos, la cual no pudo ser identificada, ello no tenía significancia ya que lo investigado era la conducta del procesado, resultando importante determinar la forma en que eran usadas las tarjetas con el fin de cometer el ilícito.
3.5. Situación que quedó suficientemente probada, además de las declaraciones ya citadas, con el testimonio de F.A.C., quien también ilustró sobre la forma en que se utilizaron las tarjetas prepago para realizar las llamadas y su relación con el Call center del acusado; destacó que para el 21 de «junio» de 2009, cuando se detectó la actividad delictual que venía realizando el procesado, se requería un título habilitante convergente expedido por el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de telecomunicaciones, según lo establecido en el artículo 3º del Decreto 2870 de 2007, el cual no fue acreditado por el aquel en la versión que rindió en el...
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