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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54547 del 24-03-2021

Sentido del falloNO CASA
EmisorSala de Casación Penal
Fecha24 Marzo 2021
Número de expediente54547
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Medellín
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP991-2021

EscudosVerticales3

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente

SP991-2021

Radicación n° 54547

(Aprobado Acta No. 70)

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la S. el recurso de casación interpuesto por el apoderado de C.A.G. TORRES, contra el fallo de 19 de noviembre de 2018 del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria proferida el 10 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí y, en su lugar, lo condenó a nueve (9) años de prisión en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS

El 21 de octubre de 2015, a las 8 p.m., en Itagüí M.T.A, de 11 años, regresaba del polideportivo donde jugaba futbol a su casa, en cuyo trayecto se le acercó C.A.G. TORRES pidiéndole que le ayudara a cerrar la reja de su establecimiento comercial Distribick Center ubicado en la carrera 49 número 46-13. Así mismo, G. TORRES solicitó al menor colaboración en la organización de unas bicicletas en el interior del local y después de invitarlo a jugar un “juego divertido”, lo sentó sobre sus piernas, empezó a acariciarle el abdomen y a desplazar su mano hacia el pene, acto que llevó a M.T.A a huir y relatar lo sucedido a dos policías que pasaban cerca del lugar, quienes procedieron a capturarlo.

ANTECEDENTES

El 22 de octubre de 2015 en audiencia concentrada el Juez 31 Penal Municipal de Medellín con función de control de garantías legalizó la captura de G. TORRES; la fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años –art. 209 del Código Penal-, cargo que no aceptó; y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 11 de diciembre del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; y, en audiencia de 25 de enero de 2016 ante el Juez 2º Penal del Circuito de Itagüí, la verbalizó.

El 10 de julio de 2017, la Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo absolvió al acusado.

El 19 de noviembre de 2018, el Tribunal Superior de Medellín, al resolver la apelación interpuesta por la fiscalía, revocó la absolución y condenó a G. TORRES como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, imponiéndole nueve (9) años de prisión y, al negarle los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dispuso su captura sin que a la fecha se haya materializado.

Contra la citada sentencia, el defensor del condenado en segunda instancia interpuso recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante aduce la violación del debido proceso por afectación de su estructura al no permitir la impugnación especial.

Señala que el ad quem desconoce el derecho a impugnar la condena impuesta por primera vez, siendo este de origen jurisprudencial, sentencia C-792 de 2014, e impuesto por el legislador primario en el artículo 29 de la Carta Política.

Expresa que la decisión de la Corte Constitucional con apoyo en los artículos 29 y 93 de la Carta Política, 8 literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, al reconocer que todo condenado en segunda instancia tiene derecho a impugnar la sentencia, conlleva a salvaguardar esa garantía sin restricciones, excepciones ni limitaciones.

Pide retrotraer la actuación anulando el trámite seguido con posterioridad a la sentencia y disponer la impugnación como mecanismo previo al recurso de casación.

2. Con sustento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad.

Luego de referirse a la facultad de los intervinientes de objetar las preguntas formuladas a los testigos en el curso del interrogatorio y las consecuencias que puede acarrear su errónea ejecución así como al momento de sentar las bases probatorias, señala que el artículo 402 descarta el testigo de oídas o “más conocido hoy, como testigo de referencia”.

Agrega que mientras la prueba de referencia es excepcional y viable dentro de la sistemática acusatoria, el testimonio de oídas o testigo de referencia no tiene cabida.

Para el recurrente al haberse decretado en el juicio oral la declaración de M.T.A, no podía ingresarse su entrevista como prueba de referencia. Así mismo el rol de S.Y.T.R. fue modificado, ya que sin haber sido habilitada por el juez, ni solicitado o rituado por la fiscalía en la audiencia preparatoria ni en la del juicio haber cumplido y agotado el debido proceso probatorio, la testigo tuvo que refrescar memoria, lo que implica que la lectura de la esa entrevista fue mental y parcial.

Expresa que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 permite la incorporación de la entrevista o declaración rendida por el menor por fuera del juicio oral, por lo que al postularse a M.T.A como declarante en el juicio, imponía al fiscal una carga sobreviniente para que el juez diera paso al ingreso de aquella como prueba de referencia, que por ser pretermitida hace ilegal su introducción.

De modo que, habiendo comparecido el menor y abandonado la audiencia apenas iniciado el interrogatorio, no hubo forma de conocer de su propia boca los detalles y pormenores de lo sucedido conforme lo prevé el artículo 402 del C.P.P., ni lugar para trabar la controversia ni ejercer el derecho a la confrontación como garantía mínima judicial en el ámbito de la prueba testimonial.

En opinión del casacionista se desconoce el trámite para su incorporación señalado por la Corte en las decisiones del 28 de octubre de 2015, rad. 44056, 30 de septiembre de 2015, rad. 46153, junio 18 de 2014, y 8 de abril de 2014, rad. 36784, en la medida que no se dio cumplimiento alguno a lo previsto en ellas.

Añade que en dichas condiciones, el fiscal se quedó sin prueba directa de los hechos, toda vez que los demás testigos los conocieron de oídas, pues ni personal ni en forma directa observaron o los percibieron, de modo que, no se cumple con el estándar requerido para condenar a G. TORRES.

En consecuencia, pide excluir la prueba ilegal y absolver al acusado del delito de actos sexuales en menor de catorce años.

3. Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce un error de derecho por falso juicio de convicción al condenar al procesado con prueba de referencia.

Para el impugnante, el tribunal aprovechó la intervención directa en el juicio de M.T.A, sin utilidad probatoria por su contenido, para superar el obstáculo de la tarifa legal negativa que tiene la prueba de referencia.

Manifiesta que siendo la declaración del menor prueba exclusiva de la fiscalía y en esa condición la decretó el juez, al atender la solicitud de la defensora de familia acerca de la no revictimización de aquél, el fiscal abandonó o desistió de la prueba al guardar silencio frente a este hecho.

En su concepto a la versión del menor debe dársele el carácter de prueba de referencia, mientras el intento de declaración en la que M.T.A no menciona autor ni hechos jurídicamente relevantes, no puede ser robustecido con su entrevista anterior al juicio.

Siendo reiterativo en la afirmación de que el testigo de oídas o de referencia no es admisible en el procedimiento de la Ley 906 de 2004, señala que lo declarado por D.A.R.M., S.K.J.A., S.Y.T.R., M.A.M.M. y M.Y.A.T., con fundamento en el relato de M.T.A, no es prueba por ser testimonios de oídas.

Bajo tales premisas y la descalificación de los policías Rojas Montoya y J.A., y de los particulares M.M. y A.T. como expertos para explicar por qué lloraba el menor, el recurrente advierte que es grave mostrar ese estado emocional como prueba real de la ocurrencia del suceso, por no guardar relación con ningún postulado de la ciencia o la lógica ni hacer parte del sentido común o de las reglas de la experiencia.

4. Invoca la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para denunciar que la sentencia infringe el artículo 209 del Código Penal por aplicación indebida.

Conforme con la declaración en el juicio, M.T.A señala que la persona lo sentó en los muslos; mientras que al tenor de su entrevista,...

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