SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 11001-31-99-001-2014-58023-01 del 02-11-2021
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
| Número de expediente | 11001-31-99-001-2014-58023-01 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | SC3627-2021 |
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
SC3627-2021 Radicación n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01
(Aprobado en sesión virtual de diecinueve de agosto de dos mil veintiuno)
Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Se decide el recurso de casación interpuesto por Comunicación Celular Comcel S.A., frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala C.il, en el proceso que en su contra promovió Avantel S.A.S.
ANTECEDENTES
1. De acuerdo con el escrito integrado de demanda y reforma (folios 75 a 95 del cuaderno 6), la promotora deprecó que se declarara:
[Q]ue Comcel incurrió en [el] Acto de Competencia Desleal de Violación de Normas conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasión de haberse abstenido de otorgar oportunamente a Avantel acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional…
[Q]ue Comcel incurrió igualmente en Acto de Competencia Desleal de Violación de Normas conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996, con ocasión de haber iniciado la comercialización de Servicios de Telecomunicaciones soportados en el Espectro Radioeléctrico 4G, sin haber celebrado previamente con Avantel acuerdo de Roaming Automático Nacional, y -por tanto- sin que tal Acuerdo estuviera operativo…
[Q]ue Comcel incurrió también en actos de Competencia Desleal contrarios al artículo 7 de la misma Ley 256 de 1996, por: (i) haber actuado contra el principio de buena fe comercial, y (ii) haber afectado el funcionamiento concurrencial del mercado…
Condenar a Comcel a resarcir los daños y perjuicios que los actos de competencia desleal en los que incurrió causaron a Avantel, mediante el reconocimiento y pago de las sumas que resulten probadas en el curso del presente Juicio, perjuicios que se estiman en la suma de… ($34.920.000.000)
2. Las pretensiones se sustentaron en el siguiente relato fáctico:
2.1. Avantel y Comcel participaron en la subasta para la utilización de las frecuencias en el espectro radioeléctrico 4G, siendo adjudicatarias de permisos por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -M.-, contenidos en las Resoluciones n.° 2624 y 2627 de 2013, respectivamente.
2.2. Avantel adquirió la condición de operador entrante para la prestación de servicios en las bandas mencionadas, para lo cual pagó $107.464.140.000 como contraprestación.
2.3. Como Comcel, al momento de la subasta contaba con autorizaciones para utilizar las bandas de frecuencias IMT, fue considerado como un operador establecido o incumbente, además del hecho de que previamente había sido declarado como empresa dominante en el mercado de voz saliente móvil según las Resoluciones n.° 2062 y 2152 de 2009, reiteradas por los actos administrativos n.° 4002 y 4050 de 2012.
2.4. M. impuso a los operadores incumbentes el deber de nivelar sus condiciones con los entrantes, para lo cual era imperativo que proveyeran «acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y de celebrar, a efectos, acuerdos de Roaming y de interconexión con las redes de los prestadores entrantes que así lo solicitaran, condición sine qua non para poder iniciar la comercialización y prestación de Servicios 4G a los usuarios finales, al punto que tales acuerdos debían estar operativos para poder dar comienzo a esas actividades de comercialización y prestación» (folio 81), exigencia expresamente contenida en el numeral 2° del anexo 4° de la resolución n.° 449 de 2013, reiterada en la Resolución n.° 2624 de 2013.
2.5. Avantel solicitó a Comcel, el 21 de agosto de 2013, el acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, el cual no fue otorgado oportunamente; por esta razón, vencidos los treinta (30) días para alcanzar un acuerdo directo, el 4 de diciembre de 2013 Avantel solicitó la intervención de la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- con el fin de que dirimiera el conflicto.
2.6. Por Resolución n.° 4508 de 22 de mayo de 2014, Comcel fue obligada a otorgar a Avantel acceso al Roaming Automático Nacional, en las condiciones solicitadas por ésta, el cual devino operativo el 21 de agosto del mismo año, una vez adelantadas las actividades técnicas requeridas.
2.7. Entre febrero y agosto de 2014 Comcel prestó servicios de 4G y contrató con nuevos usuarios, previa difusión de publicidad; como la comercialización arrancó antes de que el Roaming Automático Nacional estuviera operativo se desconoció la Resolución n.° 449 de 2013, lo que irrogó perjuicios a Avantel por $34.920.000.000.
3. La convocada fue enterada por aviso y, en ejercicio de su derecho de contradicción, negó algunos hechos, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que intituló «inaplicabilidad en el sub examine de lo contenido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996», «indebida interpretación de las normas jurídicas alegadas como violadas» e «inexistencia de la obligación derivaba del correcto entendimiento de los principios rectores contenidos en las Resoluciones No. 1341 de 2009, 3101 de 2011 CRC, 449 de 2013 (M.) y la 4112 de 2013 (CRC)» (folios 211 a 244 del cuaderno 5 y 56 a 109 del cuaderno 7).
4. La Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, profirió sentencia de primer grado el 8 de junio de 2017, en la que negó todas las pretensiones de la demanda (folios 247 y 248 del cuaderno 11).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Después de señalar que en el caso concurren los presupuestos procesales, acotó la alzada a la resolución de dos (2) problemas jurídicos, a saber: (i) si la demandada incurrió en actos de competencia desleal por violación de normas e infracción de la cláusula general, y (ii) si procede la condena al pago de perjuicios.
2. Para responder señaló que la ley 256 de 1996, en concordancia con el numeral 1° del artículo 10 bis del Convenio de Paris, pretende garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de conductas desleales, en beneficio de todos los partícipes del mercado y de la finalidad concurrencial que constituye su campo de aplicación objetivo.
Reseñó que la prohibición general de competencia desleal tiene una naturaleza subsidiaria a las conductas enumeradas por la legislación, una de las cuales es la denominada violación de normas, para cuya configuración se requieren tres (3) elementos: «(i) la infracción de la norma; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva frente a los competidores; y (iii) que la ventaja sea significativa» (folio 38 reverso).
3. Centrado en el marco jurídico aplicable a las tecnologías de la información y las comunicaciones, arguyó que uno de sus objetivos es promover y prevenir el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia; de hecho, con el procedimiento para la adjudicación del servicio móvil 4G se propendió por la evitación del monopolio por Comcel, operador dominante reconocido en las resoluciones de la CRC.
En consecuencia, se ordenó a los proveedores que permitieran la interconexión de redes, con la advertencia de que el acceso a la estructura constituye un mecanismo dinamizador de la competencia al derruir las barreras de entrada.
4. Después de transcribir acápites específicos de las resoluciones n.° 449 de 11 de marzo, 2624 de 26 de julio y 4112 de 2013, desestimó que pueda considerarse contrario a la recta competencia la demora en la suscripción del acuerdo de interconexión, pues «ninguna de las normas citadas alude a un plazo o término cierto para la celebración del acuerdo…, por lo que, resulta inocuo entrar a analizar si realmente existió demora, o si ésta es imputable a la demandada» (folio 41); máxime porque la regulación definió un procedimiento de negociación directa e intervención de la CRC, entidad que finalmente puntualizó las condiciones del convenio que fue ejecutado, sin perjuicio de la solicitud de la actora para que le otorgara un plazo adicional de dos (2) meses.
Conceptuó que, «al margen de a quién otorgó razón el órgano administrativo, acudir al medio reseñado cuando existen divergencias entre los involucrados, de ninguna manera, se puede traducir en una conducta indebida, o en este caso, transgresora de un precepto legal, pues, precisamente, conlleva el ejercicio legítimo de una prerrogativa que el mismo ordenamiento establece para estos eventos» (folio 41 reverso).
5. Centrado en la desatención del numeral 7° del artículo 2° de la Resolución n.° 449 de 2013 precisó que, la celebración del acuerdo de roaming nacional, era un requisito sine qua non para la prestación de servicios 4G a los consumidores, como se infiere adicionalmente del artículo 10° de la Resolución n.° 2624 de 2013.
Por tanto, «si en el presente caso Comcel inició la prestación y comercialización de los servicios de 4G desde el 13 de febrero de 2014, es decir, más de seis (6) meses antes de que entrara a operar el RAN con Avantel, conforme a lo dispuesto por la CRC, inevitablemente, desatendió el requisito establecido por la misma regulación concurrencial y su conducta comportó una violación de los preceptos antes citados» (folios 42 y reverso), como...
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