SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58595 del 27-10-2021
| Sentido del fallo | ACLARA / CONFIRMA / CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 58595 |
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP4868 2021 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
SP4868 – 2021
Segunda Instancia No. 58595
Acta No. 283
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
I. VISTOS
La S. resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación, los apoderados del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, de Colpensiones y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como representantes de víctimas, y por el exjuez Fabio Cabarcas Pardo y su abogado defensor, contra la decisión emitida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que lo absolvió por el delito de prevaricato por acción y lo condenó por los punibles de prevaricato por omisión y peculado por apropiación.
II. ANTECEDENTES
2.1 Fácticos
2.1.1 Según el escrito de acusación, la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad Nacional Anticorrupción compulsó copias para que se investigara a Fabio Cabarcas Pardo, en condición de Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, por la posible comisión de delitos al proferir sentencias en las que ordenó el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación vitalicia en favor de trabajadores del SENA y de TELECARTAGENA, en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
2.1.2 La investigación estableció que el funcionario judicial conoció de los procesos ordinarios laborales con radicación n.° 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059, 2010–399 y 2011–105 contra el Instituto de los Seguros Sociales [en adelante ISS], además de los consecuentes procesos ejecutivos. En estos expedientes se identificaron los siguientes actos y omisiones con relevancia penal:
2.1.2.1 2011–045. Demandante: Marco Fidel Hernández Galindo y otros. El 30 de mayo de 2011, el juez profirió sentencia contra el ISS y ordenó el pago de pensión de vejez para cada demandante, así como ajustes, mesadas adicionales e intereses moratorios, por valor de $9.349’163.854,06.
El 2 de junio de 2011, el apoderado del ISS interpuso apelación, pero «el juez no se pronunció sobre el recurso». Radicada la demanda ejecutiva el 7 de junio de 2011, el funcionario decretó embargo por $10.731’150.017,22. El 24 de octubre de 2011, el abogado del ISS presentó «incidente de nulidad», el cual rechazó de plano mediante proveído del 5 de diciembre de 2011, a su vez, ordenó la entrega de título valor por idéntico valor del embargo.
La S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, por auto de mayo 29 de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio, por carecer el juez de competencia, y ordenó remitir el expediente a reparto de los Juzgados Administrativos de Cartagena.
2.1.2.2 2010–451. Demandante: Daniel Enrique Velásquez Márquez y otros. El 30 de mayo de 2011, Cabarcas Pardo profirió sentencia contra el ISS por valor de $12.042’288.523,27. El 7 de junio de 2011 se radicó demanda ejecutiva, en cuyo trámite decretó embargo por $13.770’420.321,70. El 14 de octubre de 2011 ordenó la entrega de títulos judiciales al abogado demandante por $682’984.729,72.
El 24 de octubre de 2011, la apoderada del ISS promovió incidente de nulidad y el juez lo negó el 7 de diciembre de 2011, decisión apelada el 12 de diciembre de 2011. El 5 de noviembre de 2013, el proceso «fue en apelación [al] Tribunal» y el 22 de octubre de 2014 la corporación (Tribunal Superior de Cartagena) revocó el mandamiento de pago y levantó las medidas cautelares.
2.1.2.3 2011–058. Demandante: María del Rosario Álvarez Macea y otros. El 2 de junio de 2011, el juez profirió sentencia contra el ISS por $10.316’354.496,89, «más costas». El 9 de junio de 2011 se radicó demanda ejecutiva, la cual fue admitida el día siguiente, ordenándose embargo por igual suma. El 17 de abril de 2012, dispuso la entrega de título judicial y archivo del proceso.
2.1.2.4 2010–059. Demandantes: Rodrigo Durango Giraldo, L.E.P.M., Sixto Manuel Ortega Morales, A.B.M.P., Fidias Pérez Cuesta y otros. El 18 de noviembre de 2010, el juez profirió fallo contra el ISS. El 26 de noviembre de 2010 se demandó ejecutivamente, su admisión se cumplió el 29 de noviembre de 2010, decretándose embargo por $7.388’850.425,03. El 2 de marzo y 1º de abril de 2011, ordenó entregar títulos judiciales por $4.388’850.425,00 y $3.000’000.000, 00 respectivamente, así como terminar el proceso y archivarlo.
2.1.2.5 2010–399. Demandante: Hernando Tejada Viaña y otros. El 2 de mayo de 2011, el juez condenó al ISS por $5.874’631.599,35. El 9 de mayo de 2011 se radicó demanda ejecutiva, su admisión se materializó el 10 de mayo de 2011 y el 11 de julio siguiente profirió auto ordenando la entrega de títulos por valor de $71’504.399,83.
2.1.2.6 2011–105. Demandante: Carlos Arturo Baena Blanco y otros. El 21 de octubre de 2011, el funcionario profirió fallo contra el ISS por $5.638’203.561,93. El 27 de octubre de 2011 se demandó ejecutivamente, libelo admitido al día siguiente ordenándose embargo por $6.200’000.000,00. El 15 de noviembre de 2011 aprobó la liquidación y mediante auto del 15 de mayo de 2012 ordenó la entrega de título judicial y el archivo del proceso.
2.1.3 El delegado del ente investigador precisó que a estos procesos fueron aportadas «sendas resoluciones del SENA y TELECARTAGENA», que certificaban que las entidades empleadoras ya habían reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación a los demandantes, en aplicación de la Ley 33 de 1985. No obstante, el juez Fabio Cabarcas Pardo condenó al ISS al reconocimiento y pago de pensión de vejez, con fundamento en la misma norma, incurriendo así «en un doble pago de tal prestación pensional, vulnerando flagrantemente la prohibición del art. 128 de la Constitución Política, referida a que ningún ciudadano puede devengar más de una asignación que provenga del tesoro público…».
2.1.4 También expuso que las sentencias laborales cuestionadas ordenaron irregularmente el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación, desde la fecha en que cada accionante cumplió «la edad exigida para tal efecto y no desde el momento [del retiro] del servicio laboral», recibiendo simultáneamente salario y pensión. Y que, adicionalmente, ordenó el desembolso retroactivo al ISS, sin estar obligado al pago de pensión de jubilación, como obligación principal, ni «a pagar la obligación accesoria a dicha prestación».
Sobre este punto, agregó que las decisiones fueron adoptadas en contravía de las exigencias sobre concesión de pensión vejez, «la cual si le corresponde reconocer y pagar al ISS[,] por si solo o compartida en algunos casos con el empleador, ésta es de mayor rigor en cuanto solo procede su concesión a partir de que el ciudadano solicitante cumpla la edad de 60 años (…) y no desde el momento en que cumple la edad requerida para la pensión de jubilación, a la que está obligada a reconocer es el empleador», que para el caso concreto es el SENA o TELECARTAGENA, siguiendo el régimen aplicable, desde los 50 o 55 años, dependiendo si es hombre o mujer, según lo indicaban las resoluciones aportadas a las demandas.
2.1.5 A juicio de la fiscalía, desde la admisión de las demandas se presentaron irregularidades, pues debieron inadmitirse o rechazarse, como en efecto ocurrió con otras demandas ordinarias con las mismas pretensiones interpuestas ante otros despachos judiciales, toda vez que la competencia radicaba en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa y no en la ordinaria. Además, el juez debió oficiosamente verificar ante el SENA si las resoluciones de reconocimiento y órdenes de pago de las pensiones de jubilación se estaban cumpliendo.
2.1.6 Ahondó sobre lo ocurrido en el trámite del proceso n.° 2011–0045, en el que el apoderado del ISS, el 2 de junio de 2011, apeló la condena dentro de los términos legalmente previstos, recurso que el juez Cabarcas Pardo omitió tramitar, por lo que el apoderado de la entidad solicitó la declaratoria de nulidad el 24 de octubre siguiente, negada por el acusado de plano mediante auto de 5 de diciembre de 2011.
2.1.7 Para el ente persecutor, pese a que las sentencias afectaron intereses de entidades estatales, el funcionario judicial no dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta, impidió que fueran conocidas por el superior jerárquico y facilitó «que rápidamente se impulsara el respectivo proceso ejecutivo en vía de hacer efectivas las condenas económicas que dispuso y se diera paso a la materialización de los embargos decretados que garantizaran el pago en favor de los ex trabajadores del SENA demandantes y sus abogados».
Por eso, afirmó que el adelantamiento de los procesos ejecutivos con posterioridad a la emisión de las sentencias devenía «irregular e ilegal», pues «la sentencia base de la ejecución (…) no se encontraba ejecutoriada», al no haberse surtido el referido grado jurisdiccional de consulta.
2.1.8 En cuanto a las órdenes de pago, expuso que el juez reconoció pensiones de jubilación disfrazadas de pensión vejez, ordenó el desembolso de retroactivo pensional calculado a partir de 55 años, pese a que algunos demandantes se encontraban laborando y otros ya percibían pensión de jubilación por reconocimiento del ISS, con pago compartido con el empleador.
Igualmente, concedió intereses moratorios del 90% en pensiones ya reconocidas, sin que existiera incumplimiento en pagos, «disponiendo (…) de dineros públicos pertenecientes al ISS sobre los cuales ordenó su pago ilícitamente en favor de terceros que no tenían derecho a obtenerlos, dando trámite a los respectivos procesos ejecutivos».
2.1.9 Como cuantía total de lo apropiado, precisó un «valor aproximado a los $53.885’407.158,00, afectando gravemente los dineros públicos manejados por el ISS».
2.2 Procesales
2.2.1 El 16 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función...
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