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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56031 del 02-12-2020

Sentido del falloNIEGA PRECLUSIÓN
EmisorSala de Casación Penal
Fecha02 Diciembre 2020
Número de expediente56031
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cali
Tipo de procesoIMPUGNACIÓN ESPECIAL
Número de sentenciaSP4800-2020























JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente





SP4800-2020


Radicación No. 56031


Aprobado Acta No.257







Bogotá D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020)







ASUNTO




La S. decide la impugnación especial promovida por el defensor de GERARDO CABRERA GORDILLO y MILEIDY PATRICIA ATEHORTÚA TORRES contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado 1° Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, los condenó como responsables del delito de estafa.







HECHOS




El 2 de septiembre de 2009, J. García Henao –en nombre y representación de las hermanas Martha Lucía, Virginia, M., O. y María Cecilia Ocampo Álvarez–, GERARDO CABRERA GORDILLO y MILEIDY PATRICIA ATEHORTÚA TORRES celebraron contrato de promesa de compraventa en virtud del cual las poderdantes se comprometieron a transferir a los últimos, quienes de tiempo atrás eran arrendatarios, el inmueble localizado en la calle 9B N° 19-04 de la ciudad de Cali.




Acordaron como precio la suma de $80.000.000.oo que serían cancelados así: $13.000.000.oo el 22 de septiembre del mismo año y $67.000.000.oo con la protocolización del acto jurídico.




Aunque los prometientes compradores entregaron la primera parte del dinero más $1.000.000.oo por concepto de gastos de escrituración, incumplieron con el pago restante pese a que el negocio de compraventa se formalizó mediante escritura pública N° 2041 del 30 de junio de 2010, otorgada en la Notaría 8ª del Círculo de Cali, a través de la cual, adicionalmente, se constituyó hipoteca abierta con cuantía indeterminada y usufructo a favor del señor Jairo Ley País por valor de $2.000.000.oo.




ACTUACIÓN PROCESAL




El 24 de abril de 2015, en audiencia preliminar llevada




a cabo ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía formuló imputación a GERARDO CABRERA GORDILLO y MILEIDY PATRICIA ATEHORTÚA TORRES como autores del delito de estafa, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1° del artículo 246 del Código Penal, cargo no aceptado por los procesados1.




El 22 de julio siguiente el fiscal radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 24 de febrero de

2016 ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Conocimiento de Cali, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita3.



La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 de abril de 20174, mientras que el juicio oral culminó el 22 de noviembre de 20185. El 6 de diciembre del mismo año el juzgado emitió sentido de fallo absolutorio y profirió la respectiva sentencia6.




En esencia, además de resaltar que la denunciante incurrió en una acción a propio riesgo, la juez consideró que los acusados no indujeron en error alguno a la vendedora, pues de los medios de conocimiento no se desprende que aquéllos hayan acudido a artificios o engaños previos o concomitantes a la celebración del contrato. Y aunque se

acredita el incumplimiento posterior de una parte del dinero




1 Folio 26, cuaderno juzgado.

2 Folios 30 a 35, cuaderno juzgado.

3 Folios 48 y 49, cuaderno juzgado.

4 Folio 64, cuaderno juzgado.

5 Folio 160, cuaderno juzgado.

6 Folio 166, cuaderno juzgado.




acordado, precisó que ello debe ser materia de acción ante la jurisdicción civil7.



La anterior decisión fue recurrida por el representante de las víctimas, consecuencia de lo cual la S. Mayoritaria del Tribunal Superior de Cali8, mediante sentencia del 28 de mayo de 2019, revocó la absolución y condenó a GERARDO CABRERA GORDILLO y MILEIDY P ATRICIA ATEHORTÚA TORRES9.




Por ser primera condena, el defensor interpuso y sustentó impugnación especial10, asunto que pasa a decidir la S..




LA SENTENCIA IMPUGNADA




Para la segunda instancia, en este caso no se ha suscitado un simple incumplimiento contractual de resorte civil, sino «una cadena de engaños y artificios» de parte de los acusados encaminados a inducir en error a J. García Henao, para que transfiriera la propiedad de sus mandantes.




Así, precisó, el ardid inició con la propuesta de compra del inmueble afirmando que contaban con $80.000.000.oo, para luego, ante la imposibilidad de obtener el monto de

$66.000.000.oo finalmente adeudado, asegurar que


accederían a dos préstamos a través de Inmocréditos Ltda. e




7 Folios 167 a 178, cuaderno juzgado.

8 Con salvamento de voto de uno de sus integrantes.

9 Folios 207 a 221, cuaderno Tribunal.

10 Folios 247 a 294, cuaderno Tribunal.




Inversiones Arboleda, para cuyo efecto debían obtener primero la escritura. Sin embargo, pese a la debida protocolización del negocio jurídico, tampoco se dio el pago, según el acusado, porque debió rechazar el cheque de parte de las entidades crediticias al haberse expedido por un valor menor al requerido.




Explicaciones que, en criterio del Tribunal, «no son más que un cúmulo de afrentas para mantener su espúrea (sic) fachada de honorabilidad y propósito de pago», pues además de que se desconoce la existencia del supuesto título valor, las mencionadas empresas no intervinieron en el acto formal de tradición del bien, sino el señor Jairo Ley País, como acreedor hipotecario por el mínimo valor de $2.000.000.oo.




En contraposición a lo apreciado por el a quo, estimó que los enjuiciados nunca tuvieron la intención de saldar lo debido. El cheque de $66.000.000.oo entregado no pudo cobrarse por la vendedora ante la orden de no pago de MILEIDY PATRICIA ATEHORTÚA TORRES y, respecto al ofrecimiento de $40.000.000.oo de parte de GERARDO CABRERA GORDILLO, no pasó de ser una promesa que nunca se materializó, actitudes que, adversamente, denotan es la continuidad de artificios tendientes a mantener el error.




De otro lado, con apoyo en la decisión de esta S. CSJ SP, 12 sep. 2012, rad. 36824, consideró que la exclusión de la imputación objetiva no opera en este evento, pues aunque J. García Henao tenía la capacidad de conocer que asumía un riesgo, «ese elemento fue superado cuando




internamente depositó su entera confianza en los implicados, dado su buen comportamiento monetario y su cumplimiento en el pago de su canon de arrendamiento por varios años», al paso que la exigibilidad de evitación del daño le era imputable a los procesados, quienes sabían que no contaban con el dinero exigido.




Al dosificar las penas, el ad quem fijó los límites legales en el primer cuarto e impuso los mínimos, esto es: 32 meses de prisión, 66.66 SMLMV de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.



Por último, les concedió a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso la cancelación de la escritura pública y su correspondiente registro en el folio de matrícula inmobiliaria.




FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN




Como pretensión principal, el censor invoca la preclusión por imposibilidad de iniciar el ejercicio de la acción penal. Al efecto, señala que si bien J. García Henao presentó denuncia por los delitos de estafa y emisión ilegal de cheque en cuantía de $120.000.000.oo, al haberse tramitado la investigación únicamente por el primer ilícito11, dicho valor se redujo al precio del bien inmueble convenido

en la escritura pública, esto es, a $56.000.000.oo.



11 Conforme lo informa el recurrente, por atipicidad de la conducta ya que, de acuerdo con el inciso 3° del artículo 248 del Código Penal, la emisión o transferencia de cheque entregado en garantía –como en este evento– no da lugar a acción penal.







Así, explica, conforme al artículo 74-2 de la Ley 906 de


2004, el delito de estafa es querellable cuando la cuantía no exceda de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que para el año 2010 correspondían a

«$87.259.000.oo». De manera que en este evento era necesaria la presentación de la denuncia como condición de procesabilidad de la acción penal (art. 70 ibidem), lo que en efecto acaeció (24 de mayo de 2012) pero casi dos años después de consumado el hecho (30 de junio de 2010), es decir, cuando había operado la caducidad de la querella en los términos del artículo 73 ibidem.



Subsidiariamente, reclama la absolución de sus defendidos por atipicidad de la conducta. Sostiene que, de cara a lo probado, no se advierte que en la negociación inducción o mantenimiento en error sobre la víctima. Por el contrario, del contenido de la escritura pública, objeto de estipulación probatoria, se desprende que la vendedora admitió que el «saldo se recibirá posteriormente» a la protocolización del acto jurídico.




Explica que según los testimonios de la denunciante J. García Henao y la abogada María Cristina Arce Marmolejo, aceptaron que el negocio jurídico se formalizaría sin recibir el pago de lo adeudado, por la confianza o buena fe que tenían sobre los prometientes compradores, quienes venían ocupando el inmueble varios años atrás y habían sido cumplidos en el pago de los cánones correspondientes.




Bajo ese supuesto, J. García Henao admitió que el saldo se pagaría de contado, con el producto de unos préstamos que estaban solicitando los acusados, de manera que no existen artificios ni engaños al momento de la convenio, pues todo fue claro para las partes.




A ese respecto, agrega que J. García Henao –contadora pública– y María Cristina Arce Marmolejo –abogada–, como personas «expertas en estos trámites», «pasaron bastantes meses [en] elaborar la ESCRITURA DE COMPRAVENTA», al paso que tuvieron tiempo suficiente para estudiar las alternativas de pago ofrecidas por los arrendatarios, de suerte que el negocio lo realizaron conscientemente. Distinto es que con posterioridad a...

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