SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54898 del 04-05-2022
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 54898 |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Neiva |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1470-2022 |
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP1470-2022
R.icación No. 54898
(Aprobado Acta No. 95)
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)
ASUNTO
Procede la Sala a emitir sentencia de casación, al haberse admitido la demanda promovida por el defensor de G.S.C. y M.P.A., contra el fallo del Tribunal Superior de Neiva de 29 de octubre de 2018, que confirmó la sentencia condenatoria proferida en su contra por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS
MARLIO PERALTA ARDILA se desempeñó como alcalde del municipio de Santa María-H. en el período 2001-2003. GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO ocupó el mismo cargo en el período 2004-2007.
El primero presentó ante el Concejo Municipal un proyecto denominado “Fondo de Apoyo Educativo al joven samario”, el cual fue aprobado mediante Acuerdo 017 de 2002, por lo que se creó el respectivo rubro presupuestal.
En cumplimiento de dicho programa se entregaron dineros del municipio a estudiantes de la localidad así: (1) en el 2003 aparecen desembolsados $6.000.000 sin que se especifique el beneficiario; (2) en el 2004, se entregaron $1.000.000 a J.F.B.P., $200.000 a Leandro Gaitán Silva, $200.000 a R.C.C., $200.000 a D.F.R., $200.000 a Yuly Urrego Zabaleta y $250.000 a O.P.S. -para ese año en total se entregaron, a título de ayuda al estudiante, $4.5000.000-; (3) en el 2005 el monto fue de $6.222.750; (4) en el 2006 se entregaron $5.592.000; y, (5) para el 2007 se entregaron $700.000.
El dinero fue distribuido entre varias personas, quienes aparentemente ostentaban la condición de estudiantes, y la selección de los beneficiarios estuvo a cargo de los alcaldes del momento.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 19 de diciembre de 2005, la Fiscalía 11 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, dispuso adelantar investigación previa, como consecuencia del Informe 497 del CTI, que da cuenta de que la administración del municipio de S.M., H., estaba repartiendo auxilios educativos, hechos que presuntamente configura un delito contra la administración pública1.
El 10 de noviembre de 2006, la Fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción en contra de los concejales que aprobaron el Acuerdo 17 de 2002 -fondo de apoyo educativo al joven samario-, y los entonces alcaldes G.S.C. y M.P.A., por la presunta comisión del delito de “prevaricato por acción”, siendo vinculados mediante diligencia de indagatoria2.
En decisión adoptada por el ente acusador el 31 de mayo de 2010, mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los vinculados a la investigación, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO, por el delito de “peculado por apropiación a favor de terceros”. Asimismo, dispuso no imponer medida de aseguramiento en contra de M.P.A. y precluir la investigación a favor de los concejales3.
Mediante resolución del 24 de abril de 2015, la Fiscalía acusó a los dos exalcaldes como autores del delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397, inciso 3°, del Código Penal4. D.ha decisión fue apelada por la defensa de los procesados, por lo que, el 29 de septiembre de 2015, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva confirmó lo resuelto5.
La fase de juicio fue asumida, en principio, por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva (H.), el cual adelantó audiencia preparatoria el 7 de marzo de 2016, diligencia en la que, en vista de que no existieron solicitudes de nulidad ni probatorias, decretó pruebas de oficio6; no obstante, mediante auto del 3 de mayo del mismo año, el juez titular de ese despacho -diferente al que adelantó audiencia preparatoria- se declaró impedido para continuar adelantando las diligencias y ordenó la remisión del proceso a los juzgados penales del circuito de Garzón (H.), por tener amistad íntima con el procesado GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO7.
La continuación de la fase de juicio fue asumida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Garzón, que realizó la audiencia pública el 16 de junio de 20168 y emitió fallo de primera instancia el 4 de noviembre de 2016, por cuyo medio condenó a M.P.A. a las penas de 48 meses de prisión y multa por el valor de lo apropiado, como autor de un delito de peculado en cuantía de $6.000.000. Asimismo, condenó a G.S.C. a la pena de 60 meses de prisión y multa de $17.198.450, por ser autor del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo. La pena privativa de libertad en centro de reclusión impuesta a los condenados fue sustituida por la prisión domiciliaria9.
El fallo de primera instancia fue impugnado por la defensa de los acusados y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en sentencia del 29 de octubre de 2018.
Contra el fallo del Tribunal la defensa de los procesados presentó demanda de casación, la cual fue admitida en auto de 28 de octubre de 2019. Por tal razón, la delegada del Ministerio Público rindió su concepto.
LA DEMANDA
1. Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor denuncia la violación directa de la norma sustancial, por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal.
Manifiesta que en el fallo se reprocha a los acusados que hubieran desembolsado los recursos a pesar de la falta de reglamentación para establecer los criterios de selección de los beneficiarios de los recursos públicos, empero, aduce que los procesados entregaron los dineros en cumplimiento del deber constitucional de garantizar el derecho a la educación, razón por la cual no se puede hablar de apropiación indebida, porque los recursos fueron utilizados por los estudiantes. De allí, afirma, deviene la atipicidad de la conducta y por lo mismo, los acusados no tenían el deber de restituir los fondos del municipio.
En la sentencia no se especifica que la asignación de los recursos tuviera como fin favorecer indebidamente a terceros; por el contrario, lo que muestra la prueba es que se entregaron a estudiantes para garantizar su derecho a la educación, motivo por el cual se presentó una de las situaciones excepcionales en las que la Constitución autoriza el auxilio económico.
La pretensión frente a este cargo es que se case la sentencia y se emita un fallo de reemplazo en el que se absuelva a los acusados.
2. El segundo reparo la defensa lo formula como subsidiario, por la senda de la violación directa de la ley, por indebida aplicación del artículo 397, ya que no concurre el elemento de la culpabilidad en la conducta enrostrada a GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO y M.P.A..
Señala que en la sentencia se reconoce que los acusados otorgaron los auxilios con fines educativos y que no estaban obligados a suscribir los contratos a que se refiere el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución, por tratarse de una de las excepciones previstas en el numeral 4º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992.
Interpreta el demandante que las afirmaciones del fallo de segunda instancia dan a entender que los procesados no cometieron delito, así los aportes se hubieran entregado directamente a los beneficiarios y no a través de contratos celebrados con entidades privadas.
Acepta que el dinero se desembolsó sin que previamente se establecieran los criterios de selección de los beneficiarios, pero que ello obedeció a que los entonces alcaldes desconocían que su comportamiento fuera delito, es decir, no tuvieron conciencia de que estaba prohibido asignar los recursos sin observar unos criterios de selección.
Asevera que los procesados creyeron que como estaban contemplados en los planes de desarrollo y de gobierno, fueron aprobados por el Concejo Municipal y contaban con certificado de disponibilidad presupuestal, podían distribuirlos sin más formalidad.
Su desconocimiento los condujo a interpretar de manera equivocada el artículo 355 de la Constitución Política “en consecuencia a reputarlo no aplicable, esto es, creyeron equivocadamente (al desconocer uno de los presupuestos, la reglamentación) que se configuraba la excepción, lo que los llevó a no aplicar la prohibición del citado precepto constitucional”.
Para el recurrente, los acusados están amparados por la causal de inculpabilidad denominada error de prohibición directo, contemplada en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, y como se trata de un error invencible, los procesados deben ser absueltos del delito de peculado por apropiación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Estima la delegada de la Procuraduría que no es cierta la afirmación del primer cargo acerca de que la conducta es atípica, porque sí se configuró el tipo penal mediante la apropiación de dineros públicos por parte de terceros mientras los acusados ejercieron como alcaldes. Para el efecto cita apartes de la sentencia demandada en los que se afirma que efectivamente fueron transferidos recursos públicos a personas naturales sin contraprestación alguna.
Aborda la tipicidad subjetiva para indicar que los acusados sabían que estaban transfiriendo dineros del municipio a personas naturales, contraviniendo la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política que impide decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado.
Añade que, si bien existía el Acuerdo N°. 017 de 2002 del Concejo Municipal, conforme el cual se creó el “Fondo de Apoyo Educativo al Joven Samario”, los procesados ordenaron la entrega de los recursos a pesar de no estar reglamentada la utilización de los mismos con ese propósito y para esa destinación específica.
Cita la interpretación que hizo el Tribunal sobre las excepciones a la prohibición del artículo 355 superior con base en las que concluyó que no se configura ninguna para el caso presente. También trae apartes de la sentencia C-507 de 2008, para resaltar que el Estado no puede asignar...
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