SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 1100102030002022-02792-00 del 08-09-2022
| Sentido del fallo | CONCEDE TUTELA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Fecha | 08 Septiembre 2022 |
| Número de expediente | T 1100102030002022-02792-00 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STC11923-2022 |
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC11923-2022
Radicación n°. 11001-02-03-000-2022-02792-00
(Aprobado en sesión virtual de siete de septiembre de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
La Corte decide la acción de tutela promovida por Lucía Fernanda Rojo Flórez, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, D.L.D.R., en contra de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. A. trámite se dispuso vincular a las partes e intervinientes del proceso con radicado 2021-00660, así como al Juzgado Veintiocho de Familia de la misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora, a través de apoderado judicial, procura la salvaguarda de las garantías superiores al debido proceso y a tener una familia y el respecto de los derechos de la mujer.
2. Del escrito inicial y las pruebas allegadas, se extraen los siguientes hechos relevantes:
2.1. El 12 de noviembre de 20212, el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá admitió la demanda de restitución internacional del menor de edad, Daniel Leandro Dangond Rojo3, instaurada por su progenitora, L.F.R.F., a través del ICBF, contra el padre, D.F. Dangond Díaz4.
La solicitud se soportó en el Convenio de la Haya de 1980 y en ella se indicó, en síntesis, que la madre ostentaba la custodia de su hijo5, que él tenía su residencia habitual con ella en Venezuela6, y que el 9 de julio de 2021 viajó a Colombia a compartir con su padre durante el período de las vacaciones escolares y con un permiso de viaje otorgado por su mamá, dado que aquél contaba con el derecho de visitas. Llegada la fecha programada para su regreso (19 de septiembre del mismo año), «el progenitor no retornó el niño a Venezuela».
En el escrito, se dejó la constancia de que el 26 de octubre de 2021 se realizó la diligencia de persuasión a retorno voluntario, oportunidad en la que el padre se opuso, argumentando, entre otros, que era él quien sufragaba los gastos del niño y hasta de su propia madre, quien carecía de las condiciones para hacerlo, que en Venezuela éste vivía en el barrio Petare, «el más peligroso en Latinoamérica», y que en el vecino país la situación era difícil7. A la súplica se acompañó el pedido de restitución emanado de la Oficina de Relaciones Consulares del Estado de Venezuela8, los boletos de viaje expedidos por la aerolínea Copa Airlines, que dan cuenta de que el infante, acompañado de su padre, viajaba a Colombia desde Venezuela el 9 de julio del 2021 y retornaría el 19 de septiembre siguiente9, así como documentos escolares del niño en ese país10 y las constancias de residencia de la madre y de su hijo en la vecina República11, entre otros.
2.2. El padre del menor de edad contestó la demanda, aduciendo, resumidamente, que: (i) el documento adjuntado a la solicitud inicial, supuestamente emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de Venezuela, carecía de firma, de fecha de elaboración y de numeración, razón por la cual la petición no reunía los requisitos de ley y no debió dársele trámite12; (ii) que recibió al niño con problemas de desnutrición y desórdenes de conducta; (iii) que en el vecino país su hijo vivía en condiciones precarias, dada la situación especial que la población de allá atravesaba; (iv) que él, en procura de salvaguardar los intereses del niño, le ha propuesto a su mamá que se mude a Colombia, no obstante, ella se había negado; (v) que en este Estado el pequeño tenía sus necesidades cubiertas, al estar escolarizado y vinculado a una entidad prestadora del servicio de salud; (vi) que el menor de edad aquí estaba bien, protegido, asistido y acompañado, tanto por él como por su familia; y (vii) que él, conforme lo establecieron las autoridades judiciales de Venezuela, también ejercía la patria potestad sobre su hijo.
En soporte de su oposición adjuntó, entre otros, documentos de afiliación a la E.P.S. y un «informe constante de resumen de intervención Psicoterapéutica del niño» y solicitó la práctica de un «examen psicoterapéutico y [una] valoración integral (…), a fin de dejar demostrada su condición de salud».
2.3. En auto de 17 de enero de los corrientes, se fijó fecha para evacuar la audiencia prevista en el artículo 392 del Código General del Proceso y se rechazó la excepción previa formulada13. El 4 de febrero ulterior, se adelantó la diligencia prevista y se declaró fracasada la conciliación intentada.
2.4. El 7 de febrero de 2022, el estrado cognoscente dictó el fallo correspondiente, accediendo a lo suplicado y ordenando la restitución deprecada14. Para llegar a esa conclusión valoró las documentales allegadas tempestivamente y, especialmente, los interrogatorios practicados a los padres, medios suasorios éstos de cuya apreciación conjunta dedujo que se satisfacían la totalidad de los requisitos establecidos en el instrumento internacional bajo el cual se surtió el asunto, grosso modo15, porque se verificó que: (i) los derechos del niño en Venezuela, donde tenía su residencia habitual, estaban salvaguardados por su madre; (ii) la retención fue ilegal, ya que el permiso otorgado por la madre -quien tenía la custodia del infante- se concedió hasta el 19 de septiembre de 2021, fecha en la cual el menor de edad debía retornar a la contigua República; (iii) las dificultades sociales, políticas y económicas por las cuales atravesaba la población del vecino país no entrañaban, per se, un riesgo cierto y concreto hacia aquél; (iv) no se configuraba causal alguna de excepción -de las previstas en el Convenio- para negar la solicitud de restitución; y (v) que la cercanía del niño con su madre seguía siendo importante, dada su corta edad.
2.5. El recurso de apelación presentado por el apoderado del progenitor fue admitido el 21 de febrero de 2022 y el 7 de marzo siguiente se negó16 la incorporación y el decreto de unas pruebas allegadas17 y solicitadas18 por aquél, confirmándose, ésta última determinación, el 27 de abril siguiente.
2.6. El mismo 7 de marzo de 2022, el Colegiado de conocimiento decretó, como prueba de oficio, la declaración del menor de edad y, practicada dicha diligencia, por auto del 4 de mayo siguiente corrió traslado a las partes, por el término de 3 días. A. respecto, el apoderado de la tutelante adujo, entre otros, que lo manifestado por el niño no concordaba con lo que él le expresaba a su mamá, pues le había dicho que quería volver con ella a Venezuela y que «él [tenía] un temor total hacia su padre, quien lo manipuló para que dijera que era mejor estar acá en Colombia. Ella nunca lo ha amenazado con darle “CANDELA”, término muy extraño en el vocabulario del menor (…) [y] ella lo notó nervioso, coaccionado»19.
2.7. El 3 de agosto siguiente, la Sala de Familia del Tribunal Superior convocado revocó la decisión del a quo y negó la restitución del menor de edad a Venezuela.
3. Frente a la decisión de la Corporación accionada, la actora cuestiona que desconoció que su hijo tenía su centro de vida en el vecino país y viajó a Colombia a visitar a su padre, quien lo retuvo ilegalmente, pues ella tenía la custodia y que el permiso que le otorgó para compartir tiempo con aquél fue por un término determinado y un fin concreto.
Aseveró que la decisión del ad quem no evaluó los riesgos a los que se somete el niño, «al privarlo del cuidado y afecto de su madre» ni que el padre tomó la decisión de dejar a su hijo en Colombia «de manera unilateral», siendo lo procedente que aquél retornara su hijo a Venezuela «y luego si, proceder con la acción legal que para el caso sea conveniente como lo es solicitar la custodia, visitas y alimentos».
En ese sentido, destacó que el Colegiado de conocimiento «de manera ilegal concede la custodia al señor D.F. Dangond Díaz, quien cometiendo un acto contrario a la ley, y abusando de la confianza de la señora LUCÍA FERNANDA ROJO FLÓREZ aprovechó un espacio de visita para quedarse» con él, hecho que modificó la custodia otorgada a ella, pese a que ese asunto debía ser ventilado y decidido por un juez de familia, según corresponda.
En cuanto a la entrevista practicada a su hijo, dijo que el padre lo manipuló para que dijera lo que le convenía y que dicho elemento de convicción no pudo ser controvertido por ella.
4. Con apoyo en lo relatado, exige que se revoque la sentencia de segundo grado y se mantenga lo resuelto en primera instancia por el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá, que dispuso la restitución del pequeño a Venezuela.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El abogado que fungió como apoderado de D.F.D.D. en el trámite de restitución se opuso a la prosperidad del ruego constitucional, en tanto éste carecía de sustentación y, además, porque en el decurso criticado se verificó el deseo del niño. Destacó que el «artículo 12 del Convenio de la Haya fue aplicado correctamente, porque esa norma dispone que cuando ha transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la autoridad administrativa o judicial puede negar la restitución si se demuestra que el menor se ha integrado a su nuevo medio», como ocurrió en este caso, pues para la fecha de la sentencia, 3 de agosto de 2022, el menor de edad ya llevaba más de un año en este país.
2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- coadyuvó las súplicas de la tutela, bajo la consideración de que «aquí no se trataba de un asunto para determinar la custodia y cuidado personal del niño en cabeza de uno u otro padre, [lo cual] debe ventilarse ante los Tribunales de la [r]esidencia habitual del menor de edad». Resaltó que el niño fue sustraído irregular e ilegalmente de su residencial habitual, que era Venezuela, junto con su madre, quien tenía la custodia por orden emitida por autoridad competente en dicho país, al tramitarse el divorcio y que,
si ello era así, el padre “secuestrador” o que traslad[ó] ilícita...
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 8800122080002023-00005-01 del 20-04-2023
...la cual, “una cosa es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos los menores de edad, y otra, su valoración” (STC11923-2022), la cual debe realizarse como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso, esto es, “de acuerdo con las reglas de la sana Por......