SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2014-01624-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 12-06-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 43 DE 1990 – ARTÍCULO 10 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 37 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 18 / DECRETO 836 DE 1991 – ARTÍCULO 33 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 12 Junio 2019 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2014-01624-01 |
CONTRATO DE CESIÓN DE PARTICIPACIÓN Alcance
[E]l artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Pero, por tratarse de contratos intuitu personae, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Sobre la cesión del contrato estatal, la Sección Tercera de esta Corporación ha dicho que esta clase de contratos no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por lo anterior, constituye exigencia relevante para que un tercero asuma la posición contractual del contratista, la autorización expresa y escrita de la entidad contratante frente a la cesión. ( ) [E]se acuerdo entre cedente y cesionario en el marco de un contrato de cesión que no se perfeccionó, no puede trascender a la relación que estos tengan con terceros (IDU) y con la autoridad tributaria (DIAN)
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 9
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la celebración válida del contrato de cesión consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, del 13 de mayo de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2002-02050-01(34586) C.R. de Jesús Pazos Guerrero
SOPORTE DE INGRESOS - Carga de la prueba. Recae en el contribuyente / ADICIÓN DE INGRESOS - Procede si no se adelanta ninguna actividad probatoria tendiente a desvirtuar las pruebas que lo soportan / ESTADOS FINANCIEROS CERTIFICADOS Valor probatorio / CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE - En la certificación del contador público se debe indicar si se lleva conforme a las prescripciones legales y los soportes en que respalda
[L]os estados financieros certificados de la Unión Temporal Transvial constituyen el soporte de los ingresos obtenidos por la sociedad M. S.A. como miembro de la Unión Temporal Transvial. Sobre la certificación de los estados financieros la Sala precisa que conforme con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, esta consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros. Esta declaración debe provenir del representante legal y del contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros. Por esta razón, la Sala ha dicho que tanto el contador público como el representante legal deben certificar los estados financieros. Por tanto, si el representante legal omite la firma de los estados financieros, no se está frente a un estado financiero certificado. De esta manera, la firma del representante legal y del contador es la que da testimonio de que la información contenida en el estado financiero se ha verificado de manera previa y se ajusta a los libros. Esto se corrobora con lo expuesto en el artículo 33 del Decreto 2649 de 1993, que señala que [s]on estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros. ( ) [E]l artículo 18 del ET, modificado por el artículo 61 de la Ley 223 de 1995, señala que las uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, con lo que recae en sus miembros, en este caso, en M. S.A., la obligación de llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal. ( ) [E]l soporte de la contabilización de los ingresos del partícipe en la unión temporal lo constituye la certificación que esta emita, porque así se desprende del artículo 33 del Decreto 836 de 1991
FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 ARTÍCULO 37 / DECRETO 2649 DE 1993 ARTÍCULO 33 / LEY 43 DE 1990 ARTÍCULO 10 / LEY 222 DE 1995 ARTÍCULO 37 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 18 / DECRETO 836 DE 1991 ARTÍCULO 33
SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación
Conforme con el artículo 647 del ET, es claro que constituye inexactitud sancionable (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. Esta misma norma señala que no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Es por lo anterior que la improcedencia de la sanción está ligada a que el hecho sancionable se derive de errores de apreciación o de la diferencia de criterio relativos al derecho aplicable. En el caso concreto está probado que la parte actora incurrió en el hecho sancionable relacionado con la omisión de ingresos. Omisión que se atribuyó a la presunta ambigüedad en la redacción del contrato de cesión, supuesto que no configura una diferencia de criterios en relación con el derecho aplicable. Tampoco un error de apreciación.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 647
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01624-01(22492)
Actor: MEGAPROYECTOS S.A. EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad demandante MEGAPROYECTOS S.A. EN LIQUIDACIÓN, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. Liquídense por secretaría.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
ANTECEDENTES
1. Demanda
1.1 Pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente:
I.Que (constitutivamente) declaren la nulidad de los siguientes actos administrativos:
i. Liquidación oficial de revisión nº 112412013000049 del 4 de abril de 2013, de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN.
ii. Resolución nº 900.128 del 5 de mayo de 2014 de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
II. Que, a título de restablecimiento del derecho, (meramente) declaren la eficacia de la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por M. S.A. en Reorganización Empresarial por el año 2009.
1.2 Hechos relevantes del asunto
Previo requerimiento especial y mediante la liquidación oficial de revisión nro. 112412013000049 de 4 de abril de 2013, la UAE DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, presentada por la sociedad M. S.A.
En este acto administrativo la DIAN: (i) adicionó la suma de $4.546.145.000 correspondiente a los ingresos obtenidos por la participación en la Unión Temporal Transvial, (ii) reconoció las retenciones por $45.351.000[1] y (iii) impuso sanción por inexactitud por $2.400.363.000.
Decisión que se confirmó con la resolución nro. 900.128 de 5 de mayo de 2014, con la que se decidió el recurso de reconsideración. Oportunidad en la que se negó la solicitud de reconocimiento de costos presuntos.
La discusión entre las partes se centró en los efectos del contrato de cesión de la participación de M. S.A. en la Unión Temporal Transvial, en la procedencia de los costos presuntos y en su reconocimiento como asociados a la adición de ingresos, en la retención en la fuente y en la sanción por inexactitud.
1.3 Normas violadas y el concepto de la violación
Para la parte demandante, la actuación de la UAE DIAN vulneró los artículos 95 de la Constitución Política (CP), 887, 894 y 895 del Código de Comercio (C. de Co.), 26, 27, 28, 82, 683, 742 y 746 del Estatuto Tributario, y 48 del Decreto 2649 de 1993.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Ingresos gravados: con fundamento en los estados financieros certificados a 30 de junio de 2009 y a 31 de diciembre de ese mismo año, expedidos por la Unión Temporal Transvial, la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009, para adicionar ingresos brutos operacionales por $4.546.145.000, correspondientes a la participación que la contribuyente tenía en dicha unión temporal.
Con esta actuación se desconoció el contrato de cesión suscrito el 27 de enero de 2009 y el acuerdo de indemnidad de 4 de febrero de 2009, con los que se probó que la beneficiaria de los derechos de la unión temporal es la sociedad MNV S.A.
Explicó que el 5 de enero de 2010, cuando ya se había causado el impuesto de renta del año 2009, el representante del Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante IDU), le informó a las partes la negativa de autorización de la cesión a MNV S.A.
La decisión del IDU no suspendió la vigencia del contrato entre las partes (cedente y cesionario), porque entre estas produjo efectos desde su firma[2].
Por lo tanto, desde el 29 de enero de 2009 y hasta el 5 de enero de...
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