SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2012-00365-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 25-03-2021 - Jurisprudencia - VLEX 896186835

SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2012-00365-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 25-03-2021

Sentido del falloNIEGA
Fecha de la decisión25 Marzo 2021
Número de expediente05001-23-33-000-2012-00365-02
Tipo de documentoSentencia
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
CONSEJO DE ESTADO

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debe ser motivado

Con la expedición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, comoquiera que estos nombramientos solamente pueden ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado; la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. En efecto, la referida norma estableció que la discrecionalidad sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, de forma que para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.(…) mediante el Decreto 3820 de 2005 se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se haría hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta disposición, con posterioridad, fue reformada por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y se asignó la competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 8 / LEY 909 DE 2004 -artículo 41 / DECRETO 1227 DE 2005 -ARTÍCULO 10 / DECRETO 1937 DE 2007 / DECRETO 4968 DE 2007 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 785 DE 2005 -ARTÍCULO 25

INSUBSISTENCIA DE COMISARIO DE FAMILIA POR NO CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL CARGO / EQUIVALENCIA DE ESTUDIOS POR EXPERIENCIA PROFESIONAL- Acreditación / FALSA MOTIVACIÓN - No configuración / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración

Los motivos expuestos en el acto administrativo demandado son suficientes en tanto que, en efecto, de lo probado en el expediente se pudo establecer que el señor D.A.A.H. no cumple con los requisitos que exige la ley para el ejercicio del cargo. En efecto, el municipio de Ebéjico aportó al proceso el expediente administrativo del señor A.H. el cual fue incorporado en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de agosto de 2016 y la cual no fue objeto de ningún tipo de oposición. En el referido expediente obra la hoja de vida del demandante, según la cual obtuvo su título de abogado el 9 de diciembre de 2005. No obstante, no obra documento alguno que acredite que cursó estudios superiores en la modalidad de posgrado o especialización y tampoco se advierte instrumento alguno que certifique que, con posterioridad a la fecha de terminación de materias, desempeñó funciones en calidad de abogado por el período de 2 años antes de tomar posesión del cargo.(…) Ahora bien, el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005 permite las equivalencias entre estudios y experiencia para los empleos pertenecientes al nivel profesional. Al respecto señaló que el título de posgrado en la modalidad de especialización puede ser homologado por dos años de experiencia profesional siempre que se acredite el título profesional.(…) Por manera que correspondía al demandante acreditar que con posterioridad a la terminación de las materias que conforman el pensum académico del programa de derecho, adquirió experiencia por el término de 2 años, antes de tomar posesión del cargo de comisario de familia. No obstante, el demandante no aportó certificado laboral que se constituya en el documento idóneo para acreditar el cumplimiento de tal requisito y, tampoco obra en su hoja de vida un escrito en ese sentido. (…) No se acreditó ningún móvil de carácter privado que generara la declaratoria de insubsistencia, pues si bien fue retirado por un funcionario que había manifestado su enemistad con el demandante, esa circunstancia por sí sola no genera ningún vicio de nulidad ante la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio del cargo.

CESANTÍAS DEFINITVAS- Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Reconocimiento

Pese a que tenía conocimiento acerca de la omisión del empleador de realizar la liquidación anual y que en su cuenta individual de cesantías no obraba saldo alguno por concepto de pago de cesantías, se imponía a su cargo la obligación de reclamarlas oportunamente; no obstante optó por solicitarlas al término de la relación laboral, si se tiene en cuenta que la petición tendiente al pago de la sanción moratoria se radicó cuando el nombramiento del señor A.H. ya había sido declarado insubsistente, lo que impone a esta S. darle trámite de reclamación de cesantías definitivas por tratarse de los saldos pendientes por pagar por la entidad territorial, al cesar la relación laboral .En esa medida, esta S. no comparte lo resuelto por el a quo, en la medida en que consideró que no procedía el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que sólo hasta el 11 de febrero de 2012 se presentó la petición de reconocimiento de la referida sanción y que, en consecuencia, la entidad territorial tenía hasta el 3 de mayo de 2012 para reconocer y pagar la referida prestación. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la administración para pagar el auxilio de cesantías es de: i) 15 días para proferir el acto de reconocimiento; y ii) 45 días para realizar el pago.Entonces, si se tiene en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada el 11 de febrero de 2012, los 15 días con que contaba la administración para proferir el acto de reconocimiento se cumplieron el 2 de marzo de 2012 y, a partir de allí se deben contabilizar los 5 días de la ejecutoria del acto, que transcurren hasta el 9 de marzo de 2012; en consecuencia, si se toma como base esta fecha los 45 días para realizar el pago fenecieron el 17 de mayo de 2012.No obstante, a efectos de determinar si la entidad incurrió en mora, la S. encuentra que mediante Resolución 19 de 4 de mayo de 2012, el alcalde del municipio de Ebéjico reconoció y ordenó el pago de las cesantías e intereses a las cesantías «adeudadas durante el tiempo de servicio». Decisión que le fue notificada al demandante mediante edicto fijado el 10 de mayo de 2012 y desfijado el 23 de mayo de 2012.En consecuencia, en los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 corresponde contabilizar los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago a partir del 30 de mayo de 2012, fecha en la cual, cobró ejecutoria el acto de reconocimiento, los cuales trascurrieron hasta el 8 de agosto de 2012. No obstante, el título valor con el cual la entidad realizó el pago de las cesantías tiene fecha de 24 de agosto de 2012, por lo tanto, la S. advierte que transcurrieron 16 días de mora. En consecuencia, la S. declarará la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó frente a la petición de 11 de febrero de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías por el período 2008 a 2011; y, a título de restablecimiento del derecho condenará al municipio de Ebéjico (Antioquia), a reconocer y pagar a favor del señor D.A.A.H., la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retraso a partir del 9 y hasta el 24 de agosto de 2012.

SANCIÓN MORATORIA - Opera la indexación ni los intereses moratorios

No se ordenará la indexación ni el pago de intereses moratorios, en consideración a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-446 de 1998 y a lo señalado por esta Corporación en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, según la cual en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / Ley 244 de 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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