SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2017-02192-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 23-09-2021 - Jurisprudencia - VLEX 896197950

SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2017-02192-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 23-09-2021

Sentido del falloNIEGA
Fecha de la decisión23 Septiembre 2021
Número de expediente05001-23-33-000-2017-02192-01
Tipo de documentoSentencia
EmisorSECCIÓN CUARTA

DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS JURÍDICAS - Desarrollo jurisprudencial. Criterios para determinar su inclusión o exclusión en la base gravable. Reiteración de jurisprudencia / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Definición. Hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales / EJECUCIÓN DEL ACTO DE COMERCIO PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. No está gravado con ICA, si la actividad se ejerce de manera ocasional / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS - Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. Es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio. Reiteración de jurisprudencia

El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. El Acuerdo 040 de 1998 norma local y vigente para la época de los hechos, establecía en el artículo 71 que «el impuesto de industria y comercio se liquida para las personas naturales, jurídicas incluidas las de derecho público o sociedades de hecho, con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, en el ejercicio de la actividad o actividades gravadas» [Se destaca]. Los ingresos brutos de conformidad con el artículo 72 del Acuerdo 040 de 1998, son «todos los aumentos patrimoniales o enriquecimientos en el patrimonio, reflejados en el estado financiero, que obtiene el contribuyente, que tienen el carácter de habituales y ordinarios y provenientes de la realización de negocios o hechos jurídicos que forman parte de la actividad normal del mismo. Se entiende por ingresos brutos del contribuyente lo facturado por ventas, las comisiones, los intereses, los honorarios, los pagos por servicios prestados y todo ingreso, aunque no se trate del renglón propio del objeto social del contribuyente» [Se destaca]. Respecto a los dividendos obtenidos por las personas jurídicas, para efectos de determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA, la Sección ha expuesto que el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. En relación con el giro ordinario de los negocios, se ha precisado que este hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. De modo que, para efectos del ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan en el giro ordinario de sus negocios. Cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, […] o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el ICA, pero, cuando esa actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil». Es criterio de la Sala que, «[…] cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades». Para establecer si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se debe acudir al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos del ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, se concluye que «están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio». Es preciso mencionar que una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad «en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta al ICA. (…) [P]ara la Sala es claro que dentro de los ingresos que percibió la demandante en los periodos fiscalizados, los más representativos corresponden a la actividad de construcción y por concepto de dividendos y participaciones. En relación con estos últimos, por ser los que interesan para resolver el caso concreto, en especial los recibidos a «título de aporte en especie», se advierte que en el certificado del revisor fiscal se les otorgó el carácter de permanentes y se precisó que no hacen parte del giro ordinario del negocio, siendo oportuno destacar que como lo ha expuesto la Sala en otra oportunidad, es indiferente si los dividendos se obtienen de acciones que hacen parte del activo fijo o no. (…) Por lo expuesto se corrobora que los ingresos que obtuvo la parte actora durante los años gravables 2011 y 2012 correspondientes a los dividendos en acciones de la sociedad Autopistas del Café SA, hacen parte de la base gravable del ICA por dichas vigencias, razón por la cual, no está probado que se trate de un pago de lo no debido, lo que conduce a la improcedencia de la devolución de las sumas declaradas y pagadas por Inversiones Borealis SAS, por dicho concepto.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 040 DE 1998 (MUNICIPIO DE SABANETA) - ARTÍCULO 71 / ACUERDO 040 DE 1998 (MUNICIPIO DE SABANETA) - ARTÍCULO 72 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20, NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 35 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los dividendos obtenidos por las personas jurídicas para determinar si constituyen ingresos gravables para el ICA consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-00615-01(21776), C.J.O.R.R.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2015-01063-01(23009), C.J.O.R.R.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-00585-01(21162), C.S.J.C.B.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las actividades que se ejercen de manera habitual y profesional constituyen actividad mercantil gravada con el ICA, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de noviembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750), C.H.F.B.B.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768), C.S.J.C.B.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00423-01(21036), C.S.J.C.B.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-00931-01(21918), C.S.J.C.B..

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