SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2017-03015-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 15-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 15 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2017-03015-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
VALOR DE UN CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE OBRA – Definición / MODALIDADES DE PAGO DEL CONTRATO DE OBRA – Enunciación / ADMINISTRACIÓN DELEGADA COMO MODALIDAD DE PAGO DEL CONTRATO DE OBRA – Definición / ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Reiteración de jurisprudencia / ADMINISTRADOR DELEGADO – Funciones que ejerce. El administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos / CONTRATO DE OBRA POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Base gravable
[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el valor de un contrato de administración delegada, es el de los honorarios pactados y, aduce también que la Secretaría General del Municipio de Medellín, en ejercicio de las funciones de unificación y coordinación de criterios del municipio, previstas en el artículo 105 del Decreto municipal 1364 de 2012, había conceptuado que “el valor del contrato o de la respectiva adición, equivale al valor de los honorarios del administrador delegado, habida cuenta que el hecho generador del tributo es la suscripción del contrato y este solo se puede calcular sobre los recursos que ingresan al patrimonio del contratista.” (…) A la luz de la Ley 80 de 1993, se consideran contratos de obra los celebrados por las entidades estatales para construir, mantener, instalar y en términos generales realizar cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquier que sea la modalidad de ejecución o forma de pago. Si bien la Ley 80 de 1993 no recogió las modalidades de pago del contrato de obra, tras la derogatoria del artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983, las mismas siguen siendo reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia y, estas son: precio global; llave en mano; precios unitarios: administración delegada; reembolso de gastos y mediante el otorgamiento de concesiones. Es así como la administración delegada no constituye un tipo de contratación diferente del contrato de obra, corresponde solo a una modalidad de pago del citado contrato, la cual encuentra su definición en el artículo 5° del Decreto 1518 de 1965: “Artículo 5°. Se entiende por contrato por administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija, o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. (…)” Sobre la administración delegada, esta Corporación, se pronunció en sentencia 16605 del 16 de septiembre de 2010 (CP. C.T.O., precisando que la misma involucra la realización o ejecución de la obra encomendada junto con la administración de los fondos, así: “Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de "arrendamiento para la confección de una obra material", regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato. Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas.” (resaltado y subrayado propio). En ese sentido, el administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos. (…) Si bien, bajo la modalidad de administración delegada se discrimina el honorario del contratista, este ítem es solo una parte del valor del contrato. Esto, en tanto, el mismo artículo 32 de la Ley 80 de 1993 reconoció expresamente que el contrato de obra pública conservaría su naturaleza cualquiera que fuera su modalidad de ejecución o forma de pago, en los siguientes términos: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1364 DE 2012 DE LA ALCALDÍA DE MEDELLÍN – ARTÍCULO 105 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1518 DE 1965 – ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2053 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2062 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2142 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2199
CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Tarifa / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Hecho generador / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Sujeto activo / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Base gravable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Alcance. Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria
[C]on relación a la contribución de obra pública, se subraya lo siguiente: Acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” Se extrae de lo anterior que, la contribución para los contratos de obra pública tiene: a) como hecho generador la celebración o adición de contratos de obra pública con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual; b) como sujeto activo a la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; c) como base gravable el valor del respectivo contrato o adición; d) como tarifa el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones, y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo. Respecto a la sujeción activa y pasiva, en reciente Sentencia de Unificación que acogió la Sala Plena de la Corporación del 25 de febrero de 2020, exp. 22473 (IJ), CP. W.H.G., se indicó: “La Ley dispuso que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo. (…) En el caso concreto, el sujeto activo de la contribución y, que además tenía las facultades de fiscalización como autoridad tributaria, era el Municipio de Medellín, entidad que a su vez contrató al EDU a través de los contratos interadministrativos 4600012724 de 2008; 4600035067 de 2011 y 4600047930 de 2011, para que contratara la ejecución de ciertas obras públicas bajo el sistema de administración delegada, razón por la que, debía actuar como agente de retención de la contribución, en observancia de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que señala: “Artículo 29. Retención en la fuente en mandato. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor." (S. propias) Al hilo de lo anterior, los contratos interadministrativos suscritos entre el EDU y el Municipio de Medellín, señalaron como obligación de la primera “realizar en los contratos que surjan con ocasión del contrato interadministrativo, todas las retenciones a que haya lugar, de acuerdo con las Leyes y Acuerdos Municipales vigentes.” Por su parte, el sujeto pasivo, eran los contratistas suscriptores de los contratos de obra pública con la entidad de derecho público, esto es, los contratistas que fueron seleccionados por la EDU en desarrollo de los contratos interadministrativos para ejecutar la obra...
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