SENTENCIA nº 08001-23-33-000-2014-00272-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 26-11-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 3070 DE 1983 – ARTÍCULO 7 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 343 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 |
| Número de expediente | 08001-23-33-000-2014-00272-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 26 Noviembre 2020 |
| Fecha de la decisión | 26 Noviembre 2020 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Forma de liquidarse / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR - Reiteración de jurisprudencia / SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR – Territorialidad. Se reitera que en el servicio de telefonía móvil celular la comunicación entre usuarios se concreta cuando el conmutador (Switch) establece la conexión, por lo que para efectos fiscales dicho servicio se entiende prestado y está gravado con ICA en el lugar donde esté ubicado el conmutador, MSC (Mobile Switching Center)
El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 en cuanto al ICA, ordena lo siguiente: “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” (Subraya la Sala) Adicionalmente, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, establece lo siguiente: “El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios” (Subraya la Sala) Por su parte el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983, determinó que las personas que realicen las actividades gravadas con ICA, deben presentar anualmente dentro del plazo determinado por las autoridades territoriales la declaración de ICA junto con la liquidación privada del gravamen. En cuanto al servicio de telefonía celular, el artículo 1 la Ley 37 de 1993 definió dicho servicio, como: “un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal” (Subraya la Sala) Esta Sala ha explicado, que el servicio de telefonía permite la comunicación entre usuarios de telefonía móvil y usuarios de telefonía fija, mediante una red dividida en áreas, conformadas por células, que cuentan con una estación base (antenas), la cual opera “bajo la dirección de un centro de conmutación móvil, que básicamente es un conmutador telefónico digital y es el corazón del sistema celular” En este orden de ideas, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, esta Sala reitera su posición que ha establecido en diversos fallos, en los que ha determinado, que en el servicio de telefonía móvil celular la comunicación entre usuarios se concreta cuando el conmutador (Switch) establece la conexión, por lo que para efectos fiscales dicho servicio se entiende prestado y está gravado con ICA en el lugar donde esté ubicado el conmutador, MSC (Mobile Switching Center). En el presente caso, la actora no presentó declaración de ICA de los periodos del 2008 al 2012 en el municipio de Malambo, debido a que consideró que no era sujeto pasivo de dicho impuesto al tener seis antenas en su territorio. Además, remitió al expediente fotos de conmutadores (Switch) que se encuentran en los municipios de Barranquilla, B.D., B., Cali, Cartagena, Medellín, Neiva, P., P., San Andrés y Sincelejo, de los cuales el dictamen pericial, explicó que el de Barranquilla tenia cubrimiento en el municipio de Malambo. Se advierte que en el dictamen pericial que se encuentra en el expediente, se aclara que en el municipio de Malambo solo existen seis antenas y no existe ningún “Switch”, el cual es el instrumento técnico que permite conexión entre llamadas y del que depende que se genere ICA en los municipios. De acuerdo con lo expuesto, se encuentra demostrado que la actora no realizó actividades gravadas en el municipio de Malambo, ya que no existía ningún conmutador o “Switch” en el mencionado municipio, y que en los términos del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983, no le asiste el deber formal de declarar el impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción. Se aclara que no se requiere un estudio de territorialidad del ICA, debido a que se encuentra probado que la demandante no llevó a cabo el hecho generador del mencionado impuesto en el municipio de Malambo. Además, el dictamen pericial al cual se hizo referencia previamente prueba, que no existe un conmutador en dicho municipio, y no se requiere hacer referencia a conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que en el presente caso se reitera la posición de esta Sala en casos similares.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 3070 DE 1983 – ARTÍCULO 7 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 343
CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación
[E]n cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C. veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00272-01(23061)
Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A.-
Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas1.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2:
“PRIMERO. – DECLARAR la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones N° 001 del 6 de diciembre de 2013 y N° 010 del 17 de marzo de 2014, por medio de la cual, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Malambo, impuso una sanción a la compañía Comunicación Celular S.A. “COMCEL S.A” por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio por los años gravables de 2008 a 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la Compañía Comunicación Celular S.A “COMCEL S.A.”, no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos anulados
TERCERO. – Sin costas en esta instancia.
CUARTO. – Por Secretaría, hágase entrega a la demandante, el saldo de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere. […]”
ANTECEDENTES
El 6 de diciembre de 2013 la Secretaría de Hacienda del municipio de Malambo expidió la Resolución Sanción 1 en la que sancionó a la demandante, por no declarar
1 Folios 231 a 249 del c.p.
2 Folios 248 a 249 del c.p.
el impuesto de industria y comercio -ICA- en los periodos gravables, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, por $7.576.345.8303.
Frente a la mencionada resolución la demandante presentó recurso de reconsideración mediante memorial del 6 de febrero de 20144. Sin embargo, el 17 de marzo de 2014 la demandada dio respuesta a dicho recurso mediante la Resolución 10 en la que confirmo en su totalidad el acto recurrido5.
DEMANDA
La empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.-, en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6:
“PRIMERO. – Que son nulos los Actos Administrativos que se relacionan a continuación, mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Malambo Departamento del Atlántico,...
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