SENTENCIA nº 08001-23-31-006-2003-02353-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B) del 05-10-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 05 Octubre 2020 |
| Número de expediente | 08001-23-31-006-2003-02353-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUESTO TERRITORIAL / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / NORMATIVIDAD DEL IMPUESTO TERRITORIAL / ORDENANZA DEPARTAMENTAL / TARIFA DEL IMPUESTO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REHABILITACIÓN DE INFRAETRUCTURA VIAL / MANTEMIENTO VIAL
La Ley 488 de 1998 (en el capítulo VI, que desarrolló los impuestos territoriales) autorizó a los departamentos para adoptar la “sobretasa a la gasolina motor extra y corriente”, y lo hizo con un rango que oscilaba entre el 4% y 5%. Basados en esa norma, y en la Ordenanza que acogió para el Departamento (…) la tarifa del 5%, se adelantó un procedimiento de selección, y se adjudicó el contrato para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial del departamento.
FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998
PLIEGO CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA – Ingresos / CONTRATO DE CONCESIÓN / RECAUDO DEL IMPUESTO / DESVIACIÓN DEL RECAUDO / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS / TARIFA DEL IMPUESTO – Se aplicó la tarifa vigente al momento de adjudicar y celebrar el contrato / PAGO DEL IMPUESTO NACIONAL A LA GASOLINA Y ACPM / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / NORMATIVA APLICABLE / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA
El pliego de condiciones de la licitación pública (…) realizó la correspondiente estimación de los ingresos por concepto de sobretasa a la gasolina y al A.C.P.M., de los años 1 al 20, con base en la norma vigente para la época, esto es, la Ley 488 de 1998. (…) El mismo pliego señaló que el concesionario asumía el riesgo relacionado con las desviaciones en el comportamiento real del recaudo. (…) Del estudio del pliego de condiciones y de la evaluación de las propuestas se desprende, claramente, que la forma de pago que se pactó por las partes tuvo como base la tarifa de la sobretasa a la gasolina vigente para la época en la que se adelantó el procedimiento de selección, se adjudicó y celebró el contrato de concesión, esto es, el 5%.
FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998
PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CONTRATO DE CONCESIÓN / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / TARIFA DE LA SOBRETASA DE GASOLINA – Debe ser la vigente en el procedimiento de selección, adjudicación y celebración del contrato / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / DERECHO A PARTICIPAR EN EL PROCESO DE SELECCIÓN / PRINCIPIO DE CONCURRENCIA / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL
[N]o resultaba de recibo que el concesionario pretendiera invocar una nueva ley, expedida con posterioridad a la firma del contrato (…). En efecto, lo contrario significaría defraudar la confianza del resto de participantes que acudieron al proceso y que presentaron su propuesta bajo el presupuesto de una tarifa del 5% de sobretasa a la gasolina. Un respeto por el principio de transparencia y por evitar que modificaciones posteriores terminen por falsear la libertad de concurrencia, así como el trato equitativo de quienes deciden libremente participar en procesos selectivos, lo impiden; en particular, cuando este tipo de entendimiento, que con posterioridad pretendió darle el concesionario a su propuesta, hubiera tenido clara incidencia en la formulación del resto de negocios, lo que contrariaría, de igual manera, el principio de igualdad de oportunidades y de igualdad trato del resto de proponentes.
FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / TARIFA DE LA SOBRETASA DE GASOLINA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA – Ingresos / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES
El referido ingreso esperado, de acuerdo con el cálculo que realizó cada proponente (basado en la tarifa del 5% consagrada en la Ley y en la Ordenanza), tenía tal peso que hizo parte de los elementos que debían ser usados como factores de desempate, de conformidad con lo establecido en el propio pliego de condiciones. (…) [L]a tarifa acordada con el contratista consistió en lo que las normas vigentes para el momento de celebración del contrato establecieron, esto es, el 5%. Sin que las modificaciones ulteriores, que pretendieron generar nuevos ingresos, incidieran en el destino de estos nuevos recursos generados.
IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO - Reintegro de porcentaje de la sobretasa a la gasolina / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / TARIFA DE LA SOBRETASA DE GASOLINA
Para la S. esta simple consideración resulta suficiente para evidenciar que el cargo de anulación presentado por el demandante no está llamado a prosperar, lo que, por demás, resulta suficiente para concluir la legalidad del acto demandado.
LEY TRIBUTARIA / ORDENANZA DEPARTAMENTAL / ANTINOMIA DE LA NORMA – No configurada / PIGNORACIÓN / CESIÓN / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / LEGALIDAD DE LA ORDENANZA DEPARTAMENTAL / REQUISITOS DE LA ORDENANZA DEPARTAMENTAL - Cumplimiento
Se observa entonces que, al tiempo que el Tribunal Administrativo (…) identificó una supuesta antinomia entre lo dispuesto en la Ley 788 de 2002, que se refería a pignoraciones, y la Ordenanza N 4 de 2003, que se refirió a pignoraciones y cesiones, decidió, por otro lado, “inaplicar” dos parágrafos diferentes a los que habrían producido la antinomia identificada. Para esta S. resulta de fácil comprobación la no procedencia de la excepción de ilegalidad de los apartados de la Ordenanza N 4 de 12 de mayo de 2003.
FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de ilegalidad de ordenanzas departamentales ver sentencia de la Corte Constitucional C 037 de 2000.
LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CONCESIÓN / VIGENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / REINTEGRO DE PAGO DEL IMPUESTO / MEDIDA CAUTELAR / PERJUICIO POR LA PRÁCTICA DE MEDIDAS CAUTELARES – El Departamento puede recuperar los dineros recibidos en exceso por parte del contratista / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / CONDENA EN ABSTRACTO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
[C]orresponde ordenar el levantamiento de la medida cautelar que fue decretada por el fallador de primer grado. Al respecto se debe tener en cuenta que el acto administrativo no produjo efectos desde que se decretó su suspensión provisional mediante Auto de 6 de noviembre de 2003. (…) Frente al levantamiento de la medida cautelar se deberá presente, en todo caso, que, de conformidad con el clausulado negocial, el contrato tenía una vigencia, para “todas sus etapas” de máximo 20 años, los cuales no podrían exceder, “en ningún caso” el 31 de diciembre de 2019. (…) [E]sta S. ordenará que, de llegar a proceder, y en caso de que no haya sido efectuado por la entidad de manera previa, esta pueda recuperar los dineros que, eventualmente, el contratista hubiera recibido en exceso, como consecuencia de la medida cautelar decretada, para lo cual la entidad demandada podrá promover un incidente de condena en abstracto en los términos del artículo 193 del CPACA y 283 del Código General del Proceso.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 193 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 283
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 08001-23-31-006-2003-02353-01(46777)
Actor: SOCIEDAD C.T.S., EQUIPO UNIVERSAL S.A., Y OTROS
Demandado: DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA)
Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Suspensión provisional – Libertad de concurrencia y trato igualitario de los proponentes
Síntesis: el actor solicitó la nulidad y el restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se exigió el reintegro del 1,5% adicional de la sobretasa a la gasolina, al considerar que el consorcio tenía derecho a percibir ese incremento, como forma de pago del contrato de concesión celebrado para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial.
Decide la S. el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida por el...
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