SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00702-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 03-05-2019 - Jurisprudencia - VLEX 845378805

SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00702-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 03-05-2019

Sentido del falloNIEGA
Normativa aplicadaCONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128 / LEY 27 DE 1974 / LEY 89 DE 1988 / DECRETO 2591 DE 1991 / RESOLUCIÓN 731 DE 2008
EmisorSECCIÓN PRIMERA
Fecha03 Mayo 2019
Número de expediente11001-03-15-000-2019-00702-00

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÀCTICO Y DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra resoluciones mediante las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ordenó el pago de aportes parafiscales / RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE APORTES PARAFISCALES


[P]ara la Sala, las consideraciones dadas por el juez ordinario se ajustan a lo que resultó probado en el proceso, esto es, que el acta de liquidación de los aportes parafiscales no especificó los elementos necesarios para ser considerada parte integral de la Resolución que liquidó la obligación -la cual tampoco los mencionó-, y que tal omisión no podía corregirse en la etapa de los recursos de la vía administrativa, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción, por lo que no le asiste razón al accionante al señalar que la sentencia de segunda instancia incurrió en una indebida valoración probatoria. Finalmente, la Sala observa, en relación con el defecto del desconocimiento del precedente, que las sentencias que se invocan como desconocidas se refieren a la obligación del acuerdo de desalarización para la exclusión de emolumentos de los aportes parafiscales, cuestión que, como se vio al analizar la sentencia, fue analizada de conformidad con las normas aplicables y la jurisprudencia de la Corporación, motivo por el cual no es procedente el cargo en mención. Son estas las razones que imponen denegar la presente solicitud de tutela, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128 / LEY 27 DE 1974 / LEY 89 DE 1988 / DECRETO 2591 DE 1991 / RESOLUCIÓN 731 DE 2008



CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO


SECCIÓN PRIMERA


C. ponente: N.M.P. GARZÓN


Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019)


Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00702-00(AC)


Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-


Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION CUARTA




La Sala decide la acción de tutela instaurada por el actor, contra la providencia de 26 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado1.


ANTECEDENTES


La solicitud


El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en adelante ICBF, a través de apoderada, interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.


Hechos


La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:


En ejercicio de las facultades otorgadas por la ley y con el fin de obtener recursos para los niños, niñas y adolescentes, el ICBF, en el año 2011, inició un proceso administrativo de fiscalización en la entidad financiera BANCOLOMBIA S.A.


El 15 de junio de 2011 el ICBF practicó visita a BANCOLOMBIA con el objeto de verificar algunos conceptos que, a su juicio, constituían pagos salariales y, por ello, debían incluirse en la base de liquidación de aportes parafiscales.


El ICBF verificó que en el período comprendido entre diciembre de 2006 y mayo de 2011, BANCOLOMBIA no justificó el no pago de aportes parafiscales respecto de las bonificaciones con códigos de nómina 68 “recuperación de activos”, 74 “fuerza venta” y 76 “venta de cajeros”, habida cuenta que no identificó los pactos, contratos u otrosíes que explicaran su desalarización o la mera libertad del empleador para su pago.


Por lo anterior, en Acta de Liquidación 118015 de 20 de septiembre de 2011, el ICBF fijó una obligación a cargo de BANCOLOMBIA por concepto de aportes parafiscales, causados durante los meses de diciembre de 2006 a mayo de 2011, en cuantía de $2.098.522.787, más intereses de $1.498.278.651 a favor del Instituto. En consecuencia, mediante Resolución 4222 de 25 de octubre de 2011 le ordenó a la entidad bancaria el pago de la suma total de $3.596.801.438.


Contra dicha resolución BANCOLOMBIA interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, por considerar que el acto administrativo incurrió en falsa motivación, dado que el pago por los conceptos de nómina en cuestión no eran constitutivos de salario. El recurso fue resuelto en Resolución 0040 de 10 de enero de 2012, en el sentido de confirmar lo decidido.


BANCOLOMBIA presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA2, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales el ICBF ordenó el pago de las obligaciones por concepto de aportes parafiscales.


La demanda correspondió al Tribunal de Administrativo de Antioquia, el cual, en sentencia de 27 de noviembre de 2011 declaró la nulidad parcial de los actos acusados, solo en lo relativo a la inclusión del valor del 100% de las vacaciones de los empleados remunerados con salario integral y no sobre el 70%.


Para la decisión, tuvo en cuenta que en relación con los aportes con códigos 68, 74 y 76, BANCOLOMBIA no había aportado la documentación necesaria para justificar que dichos pagos no constituían salario. La sentencia aplicó la Circular 018 de 16 de abril de 2012 del Ministerio del Trabajo, que definió los criterios a tener en cuenta ante el vacío legislativo existente sobre el porcentaje de liquidación para el aporte parafiscal de las vacaciones del trabajador con salario integral, en cuyo caso los parafiscales debían liquidarse sobre el 70% y no sobre el 100%.


El ICBF y BANCOLOMBIA interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, el cual fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo de 26 de julio de 2018, en el sentido de revocar la sentencia de primer grado y anular las resoluciones núms. 4222 de 25 de octubre de 2011 y 0040 de 10 de enero de 2012, mediante las que el ICBF liquidó aportes parafiscales a cargo BANCOLOMBIA, por valor de $2.098.522.787. A título de restablecimiento del derecho declaró que BANCOLOMBIA no estaba obligada a pagar las sumas determinadas en los actos administrativos anulados y ordenó la devolución de $4.048.843.762, indexados, más el reconocimiento de intereses.


La Sección Cuarta consideró que los actos acusados carecían de motivación suficiente, comoquiera que la Resolución 4222 de 2011 no hacía referencia a la descripción del procedimiento, los hallazgos, soportes, vigencia, valor líquido y total de intereses de cada uno de los aportes parafiscales sobre bonificaciones pagadas.


En relación con la base de liquidación de las vacaciones de los salarios integrales, la providencia enjuiciada reiteró lo señalado por la Circular 018 de 2012 y las sentencias de la Sección Cuarta, según las cuales la base para calcular los aportes parafiscales respectivos corresponde al 70% de dichas erogaciones, incluidas las vacaciones, y no al 100%.


A través de la Resolución núm. 14805 de 27 de diciembre de 2018, el ICBF da cumplimiento a la condena y ordena pagar la suma de $5.259.179.843 a la entidad bancaria.


Fundamentos de la solicitud


A juicio del actor, la Sección Cuarta incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, por las siguientes razones:


Defecto sustantivo: En razón del desconocimiento de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo –CST-, las leyes 27 de 20 de diciembre de 19743, 89 de 29 de diciembre de 19884 y la Resolución 731 de 5 de marzo de 20085, expedida por el ICBF. Al respecto, explicó que:


El artículo 127 del CST señala que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Por su parte, el artículo 128 idem establece que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, ni tampoco los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.


Argumentó que, con fundamento en lo anterior, los empleadores están obligados a liquidar y pagar los aportes parafiscales respecto de todas las sumas que constituyen salario, las cuales incluyen las bonificaciones y gratificaciones que, pese a ser pagadas de forma ocasional o habitual, no tienen pacto expreso de desalarización o de mera liberalidad del empleador, habida cuenta que, de conformidad con el citado artículo 128, se requiere de pacto expreso entre el trabajador y el empleador para establecer que un pago realizado no constituye salario.

Explicó que al analizar la nómina de BANCOLOMBIA encontró que habían vacíos en relación con pactos expresos de desalarización respecto de la bonificaciones de nóminas identificadas con los códigos 68, 74 y 76, las cuales eran pagadas de forma habitual, razón por la que debían ser consideradas como salario; aunado al hecho de que en la visita efectuada a la entidad evidenció que los acuerdos no eran claros, toda vez que algunas personas tenían pacto de no salario de bonificaciones SVA (sistema de valor agregado) y recibían otro tipo de bonificaciones.


Añadió que la sentencia del Consejo de Estado desconoció que el criterio determinante para establecer si una prestación constituye salario está relacionada con la periodicidad y la existencia de un pacto expreso al respecto, como lo disponen los artículos 127 y 128 en comento, de manera que la corporación judicial accionada asumió que las prestaciones identificadas con los códigos 68 “recuperación de activos”, 74 “fuerza venta” y 76 “venta de cajeros” se trataban de otro tipo de bonificaciones, sin tener en cuenta lo señalado en dichas normas.


El accionante afirmó que la...

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